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从一份知识产权判决中看商标民事纠纷中类似商品判断的法律问题(2003)

作者:黄义彪 北京市观勤律师事务所 来自:法律桥 时间:2004-12-19 21:05:16 点击:

【说明】 本文的主要内容曾在《中国知识产权司法保护网》、《中国民商法律网》及社科院法学所《中国法学网》等网站上登载。在尊重作者精神权利的前提下,同意无偿转载。

不久前,北京市高级人民法院对北京方太新怡华食品销售有限公司(下称“方太公司”)诉长沙马王堆农产品股份有限公司、北京英茹食品销售有限公司侵犯商标权纠纷案件作出了终审判决,撤销了一审法院对该案的侵权认定。作为方太公司提起的众多贵妃商标侵权诉讼之一,北京高院的判决与其他法院就相同事实的三份在先判决在观点和结论上十分矛盾,判决中关于类似商品的判断标准也与现行规定和被普遍认同的观点有出入较大。鉴于该判决涉及的法律问题在实践中意义重大,本文作者愿意以学术讨论角度就其中涉及的事实和观点提出一些一家之言。

贵妃商标是方太公司依法受让取得的注册商标,该商标核定使用的商品类别为第30类的咖啡、可可、醋、饮用冰等。2001年4月,方太公司将其研制的新型酿造甜醋以“贵妃”为商标投放市场销售,并首次使用了“贵妃醋”的特有商品名称。因该商品在品质、口感、包装装璜设计、营销方式等方面的突出特点和优势,上市不久就在全国各地取得良好的销售业绩。消费者对于这种用手工细长瓶包装、可用于直接饮用的醋类商品均给予了积极的评价。2003年1月9日,贵妃醋被中国保护消费者基金会推介为消费者信赖的知名品牌

在贵妃醋获得了较好的市场知名度和经济效益后,国内十几家醋类生产企业纷纷在自己的醋商品上擅自使用贵妃商标并模仿贵妃醋的包装、装璜特点。其中,长沙马王堆农产品股份有限公司(以下称“马王堆公司”)是侵权规模最大的企业之一。为扩大市场占有率,马王堆公司先后向市场推出了三种仿冒品种,即“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”和“杨氏贵妃醋”。上述商品中,马王堆公司除了擅自使用了贵妃商标外,还模仿贵妃醋商品包装、装潢特点以及贵妃醋的特有商品名称。在自己生产侵权商品的同时,马王堆公司还接受长沙杨氏健康饮品有限公司的委托,代为生产加工侵权产品。

鉴于对贵妃商标侵权规模的日益扩大,方太公司于2003年初在长沙中院对近十家主要侵权单位提起了诉讼。同时,在北京第二中级法院对马王堆公司提起了诉讼

以上侵权纠纷经长沙中院、湖南高院和北京二中院审理,先后作出了5份民事判决,一致认定被告构成侵权,并判令赔偿金额不等的经济损失。其中,北京二中院在(2003)二中民初字第06997号《民事判决书》中,判令马王堆公司立即停止侵权行为、赔偿方太公司经济损失15万元人民币。该判决作出后,马王堆公司向北京高院提起了上诉。

北京高院审理后认为:根据国家工商总局《关于“槟榔等商品有关问题的批复”》(以下称“工商局60号批复”),“含醋饮料”与“醋”不是类似商品,而被控商品因醋酸度较低应属于《工商局60号批复》中所指的第32类醋饮料,与方太公司商标权核定的第30类醋商品不类似,因此本案不构成侵权。并以(2003)高民终字第1005号民事判决撤销了一审判决,完全否定了马王堆公司的侵权责任。

通过对北京高院(2003)高民终字第1005号民事判决书 (下称“二审判决”)的分析,本文作者认为,该判决在事实认定和法律适用上均有值得商榷之处。以下针对二审判决书阐述我对该案的一些不同观点和理由。

一、类似商品判断是事实认定问题还是法律适用问题?

二审判决认为:“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题,为了保证法制的统一,宜由权威部门作出统一认定。(引自判决书第6页中上部)。

在笔者看来,以上观点的不当之处在于:

类似商品的判断同驰名商标的认定一样,虽然法律上规定了一系列的判断标准和要素,但说到底是还是一个事实问题,需要具体情况具体分析。

严格地讲,类似商品的结论不是由法官作出的。换句话说,类似商品作为一项案件事实不是适用法律或统一认定的结果。个案中商品类似的结论是由相关公众作出的,是相关公众客观存在的“一般认识”。法律上所谓的判断实际上就是对“一般认识”的事实查明(包括推定)。虽然认定案件的事实有时也离不开法律上的依据,但两者的区别是显而易见的。相同事实在适用法律上不应存在不同的结论,而依法认定事实则必须反映个案的真实情况,不存在任何人为的统一结论和可对号入座的检索工具。

类似商品判断是一项不可被替代的只能由审理法院进行的事实认定工作。如果撇开具体案情把这项工作交由所谓的权威部门统一认定,或直接套用某些标准化文件得出结论,所谓的认定和判断实际上已被与案情毫无联系的检索代替,这实际上等于放弃了法院查明案件事实的职责。

分析二审判决关于宜由权威部门作出统一认定的说法不难发现,所谓权威部门(指商标主管机关)在其权限范围内能够作出的统一认定无非是编译《类似商品和服务区分表》及与此有关的统一商品类别的划分。因此,有必要明确这类统一认定的适用范围和效力。

我国是《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》的成员国。国家工商管理总局在1988年即开始在商标注册管理中采用“商品和服务尼斯分类”,目前使用的《商品和服务国际分类表》是尼斯联盟第十八次专家委员会会议最新修订的第八版(2002年版)。

尼斯分类的目的在于为各成员国商标注册提供一个可供对照检索、管理商标注册的工具。说到底,《商品分类表》不具有法律规范的性质,纯属是为便于商标管理而被人为划定的工具性参照标准。

进一步需要澄清的问题是,二审判决认为:“实践中,判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复,但有相反证据足以推翻上述结论的,可以不予参考”(引自判决书第6页中上部)。
事实上,商品分类中所指的类似商品与商标侵权纠纷中所指的类似商品并不具有相同的含义。

《尼斯协定》第二条第一款规定:“在对任何特定的商标提供保护的范围方面,本分类对各国不具有约束力”。更明白一点的解释还可见于我国已经签署的《商标法条约》。该条约第9条第2款规定:(a) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》(即“商品分类表”)的同一类别之下而被认为类似;(b) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》的不同类别之下而被认为不类似。
对于商标管理中的类似商品和侵权纠纷中的类似商品的不同含义,商标主管部门也早有明确的区分。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标字[1999]第331号)第七条规定:“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关,存在着特定联系的商品…”。意见第八条还规定:“商品或者服务类似的判断以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断…”。

此外,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释解释》(下称“商标法解释”)第十一条、第十二条对类似商品的含义和判断标准也有明确的法律界定。

可见,在类似商品问题上,绝不应将两个含义的类似商品概念相混淆,所谓权威部门的统一认定与人民法院在商标侵权纠纷中对类似商品的判断,是出于完全不同的目的和基本不同的标准。

笔者还认为,“保证法制的统一”并不意味着可以无原则的“统一认定”。事实上,商标法在很多方面都存在“不统一”的情况,这恰恰是商标法的自身特点。这些方面主要包括:

1、 商标权在“禁”和“行”的方面不统一。在“行”的方面,权利的效力仅及于核准使用的商标和核定使用的商品或服务,但在“禁”的方面,各国法律大都规定商标权人有权禁止他人未经许可在类似的商品或服务上使用近似的商标

2、 商标因知名度不同而导致权利范围的不统一。同样是注册商标,驰名商标的保护范围明显大于普通商标,即所谓的“名气不同,待遇也不同”。具体的说是知名度的不同直接影响禁止他人使用近似商标的外延范围和禁止他人使用商品的范围。

3、 类似商品在个案认定的结论不统一。以上两个特点决定了判断类似商品只能具体情况具体分析,商品是否类似完全取决于个案的事实,无法统一。
正是出于对商标法特点的误解,实践中往往在一些问题上出现认识上的偏差。可见,在商标民事纠纷中类似商品的判断上,没有任何部门能够作出统一的认定,也不存在可供检索的类似结果。

二、类似商品的认定应当从禁止混淆的原则出发,以相关公众的一般认识为主要标准综合判断。

上面提到的有关规定表明,商标民事纠纷中对类似商品的判断,不应以《商品分类表》作为依据,在这一点上司法实践和学术领域也早有共识。最高法院民三厅在《如何理解和适用<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》中明确指出:“所谓相关公众的一般认识,是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念,不受限于商品本身的自然特性…。分类表和区分表最主要的功能是在商品注册时划分类别,方便注册审查与商标行政管理,与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时,不能以此作为依据”。

从二审判决中不难发现,在《商品分类表》和类似商品法定判断依据的关系上,二审判决完全颠倒了两者的分量和顺序,与现行规定明显不符。

司法实践中多数判决也不将《商品分类表》作为判断的衡量标准。在1996年审理的北京康恩遗传资源公司诉北京市海淀区宏都商贸公司商标侵权纠纷案中,该案原告认为被告使用于“山东乐陵金丝小枣”(商品分类为第30类的干鲜)上的“山海发”商标侵犯了原告核定在第31类的玉米上的商标专用权。被告提出了与本案二审判决完全相同的理由,即依据《商品分类表》涉案商品属于不同的商品类别,因此不属于类似商品,进而不构成侵权。该案审理期间《商标法解释》尚未颁布,但法院同样没有将《商品分类表》作为判断类似商品的依据,而是从一般消费者的认识出发,认为玉米