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本期导读

★ 北京"恒生"与"恒升"商标侵权案庭外调解 杭州恒生怎么办
★ 专利权人转让专利权不丧失在转让前发生的侵权行为的诉权
★ 擅自预装并随机赠送软件被判定侵犯著作权
★ 杂志社未尽合理注意义务刊登剽窃作品应承担法律责任
★ 内部茶社使用他人"富春"商标作为名称 招待所被判承担责任

　　　　　　　　　　北京"恒生"与"恒升"商标侵权案庭外调解 杭州恒生怎么办

　　"恒升电脑"与"恒生电脑"商标侵权纠纷案，在北京市高级人民法院的主持调解下，于近日达成调解协议。
　　2001年11月，注册在先的北京恒升远东电子计算机集团（以下简称恒升远东）以"ＡＳＣＥＮＤ恒生"、"恒生"两个商标与"恒升"商标发音相同，容易使消费者对双方商品的来源造成混淆和误认为由，将北京市恒生科技发展公司、北京市金恒生科技发展有限公司（以下简称北京恒生）告上法庭。北京市第一中级人民法院一审支持了原告的诉讼请求，要求被告赔偿原告经济损失920万元。被告不服，上诉到北京市高级人民法院。
　　在北京市高级人民法院主持下，双方于2003年7月31日达成了"调解协议"，并在"调解书"中相互承诺，因注册、使用"ＡＳＣＥＮＤ恒生"和"恒生"商标引起的纠纷已获解决，不得再相互追究。双方还承诺，北京恒生对"恒升"商标给予充分尊重，同时恒升远东确认对北京恒生注册的“ＡＳＣＥＮＤ恒生”和"恒生"商标的合法性不持异议，并承诺一个月内向国家工商总局商标评审委员会撤销对"ＡＳＣＥＮＤ恒生"商标注册不当的申请。北京恒生向恒升远东支付一定数额的人民币作为补偿。 　　北京恒生还承诺将积极采取各种措施避免相关消费者对双方产品来源的混淆和误认，包括在广告宣传中、商品包装上，以改变字形、添加色彩、附加短语等方式突出、强化"ＡＳＣＥＮＤ恒生"和"恒生"商标的含义，使相关消费者对双方产品来源进行有效区分。
　　"恒升"与"恒生"一案的一审判决曾在业界产生过重大影响和争议，同时，北京恒升远东电子计算机集团还于2003年4月25日又以同样的理由，将杭州恒生电子股份有限公司（以下简称杭州恒生）告上法庭，迫使杭州恒生原拟于2003年4月28日进行的1700万A股发行暂停。那么北京恒升远东在本案的调解将对该案产生多大的影响，我们将继续对此案保持关注。

　　　　　　　　　专利权人转让专利权不丧失在转让前发生的侵权行为的诉讼权利

　　本案原告为贵阳车辆厂和南方汇通股份有限公司，被告是浙江瑞安恒丰棕垫厂，案由是专利侵权，贵阳市中级人民法院一审判决侵权成立，贵州省高级人民法院于2003年5月20日作出（2002）黔高民二终字第37号民事判决书，支持了一审原告的请求，判决被告停止侵权，赔礼道歉，向车辆厂支付赔偿金人民币630,193.56元。
　　本案原告享有 "棕纤维弹性材料及生产方法"发明专利权，2001年4月21日，经向国家知识产权局申请并获批准，专利权人由车辆厂变更为南方汇通公司。恒丰棕垫厂于1996年元月4日开业，主要是从事生产销售棕纤维床垫的经营活动。两原告认为恒丰棕垫厂的行为侵犯了其专利权，曾口头向恒丰棕垫厂交涉，要其停止侵权行为，恒丰棕垫厂以国家已授予其专利权为由拒不停止，但以其专利权被宣告无效后，仍然在继续生产销售上述产品。二原告为维护其合法权益，遂向原审法院提起诉讼。
　　本案争议焦点主要有：
　　一、专利权人将专利权转让后对转让前发生的专利侵权行为是否有起诉的权利？贵州省高级人民法院认为：专利权人将将专利权让渡后，除停止侵害的请求权随其专利权的让渡而丧失外，并不影响其对在此之前业已形成的赔礼道歉及赔偿损失请求权的行使，不管该请求权是否仍在诉讼时效期间内而受到法院的强制保护，其均应享有诉权，可以作为本案的共同原告。
　　二、关于是否构成侵权？法院认为，被告产品及方法的技术方案特征是否与本案专利权利要求记载的特征构成相同或等同，属于技术层面的问题，需由专门的鉴定机构作出判定。为此，委托中国知识产权研究会咨询部进行了鉴定。鉴定意见表明，被控产品和方法的技术特征均被专利权利要求所载明的技术特征所涵盖，且对专利权利要求的技术方案无显著的技术进步或创造性发展。因此，恒丰棕垫厂以生产经营为目的，在未经专利权人许可的情况下，采用本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可联想到的等效替换手段实施车辆厂及汇通公司的专利，实已构成专利侵权。

　　　　　　　　　　　　　擅自预装并随机赠送软件被判定侵犯著作权

　　本案原告为美国奥多比公司(Adobe Systems Inc.) ，被告为上海年华电脑图文技术有限公司，案由为软件侵权，一审受理法院为上海市第一中级人民法院。由于被告在其销售的计算机内随机赠送原告享有著作权"奥多比排版专家6．5中文版"、"奥多比电子照相馆5．0版"、"奥多比绘图大师8．0版"等软件，原告认为其行为属于非法预装，要求被告对原告的经济损失予以赔偿。
　　一审判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失人民币15万元。被告不服一审判决，提起上诉，现该案已由上海市高级人民法院作出终审判决。
　　本案争议的焦点在于被告的免费预装是否属于侵犯原告著作权行为，同时赔偿额的确定也为本案一个焦点。
　　上海市高级人民法院终审判决认为，上海年华公司免费赠送软件的行为是为了促进其商品的市场销售，因此仍是以营利为最终目的。而其在出售的计算机内复制、安装奥多比公司软件的行为，并未经著作权人的合法授权，因此构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯，应依法承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由于本案中奥多比公司的实际损失和年华公司的违法所得难以计算，二审法院对原审法院根据年华公司的主观过错、侵权情节、损害后果等因素，维持了一审判决。

　　　　　　　　　 　杂志社未尽合理注意义务刊登剽窃作品应承担法律责任

　　本案原告是《科技致富向导》杂志第7期《母猪产后不食的原因及防治》作者续立清，被告为《科技致富向导》编辑社内蒙古畜牧业杂志社，一审受理法院为山东省济南市中级人民法院，案由为侵犯著作权。一审判决被告赔偿原告损失5000元。被告不服上诉。二审法院山东省高级人民法院判决驳回上诉，维持一审判决。
　　本案争议的焦点是内蒙古畜牧业杂志社是否应对刊登剽窃文章的行为承担法律责任。
　　本案内蒙古畜牧业杂志社从其主观上看并没有直接侵犯续立清《母猪产后不食的原因及防治》一文的著作权的故意。如果杂志社提供证据证明尽到了必要的注意义务，法院认为其尽到的注意义务又是合理的，杂志社只承担停止侵权、返还其侵权所得利润的责任，不应当承担损害赔偿责任。因此，只要杂志社和直接侵权人没有通谋，杂志社即使有过错，杂志社只能承担与自己的过错相当的责任，主要的责任应当由剽窃者承担。
　　在本案一审，内蒙古畜牧业杂志社没有出庭，放弃了对其已经尽到合理注意义务的抗辩，一审法院认定其构成侵权，并判决其在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续立清致歉的声明，赔偿经济损失5000元是正确的。在二审期间，该杂志社又没有提供证据证明其已尽到了合理注意义务，因此二审法院作出以上判决。
　　　
　　　　　　　　　 内部茶社使用他人"富春"商标作为名称 招待所被判承担责任

　　本案原告为扬州市富春饮食务有限公司富春茶社，被告为宿迁市宿城区人民政府第二招待所，受理法院为江苏省宿迁市中级法院，案由为商标侵权。
　　本案争议焦点在于招待所对由其发包的、由他人经营的餐饮部门引起的侵权行为是否应承担民事责任；招待所下属的餐饮部门名称使用是否侵权。
　　受理法院认为：被告的餐饮部门系被告企业的组成部分，无独立法人资格，也未领取工商营业执照，对外无独立经营主体资格，对外经营主体仍为被告，因此承包人对外行为所产生的法律后果仍应由被告承担。被告承担责任后，可依照双方之间约定或法律规定向承包人追偿。
　　另外，本案原告拥有"富春"商标专用权，根据查明事实，被告在其内部餐厅上，冠以"富春茶社"作为名称使用，其经营项目与原告注册商标所核准类目相同，且原告注册商标在省内的知名度较高，已足以使相关公众尤其是相关消费者产生误认，认为该商品和服务系原告所提供。因此，被告的行为已构成对原告商标专用权的侵犯。"富春"商标不能直接反映商品的质量、主要原料及其他特点，也不直接含有地名，故被告对该商标的使用也不属正当使用。
　　因此，法院判决被告停止侵权，公开道歉，并赔偿原告人民币二万元整。