和华利盛法律简报

Haworth & Lexon Law Newsletter

2004 年第 10期（总第 37 期） 2004 年 11 月 20 日

和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

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本期导读：

★ 本所动态

•  国际知名法律出版物 Asia Pacific Legal 500 对本所作特别点评

★ 最高院出台审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释

★ 新法动态

•  最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定

•  非公有制经济投资文化产业获支持

•  关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知

•  加工贸易禁止类商品目录调整

•  深化改革严格土地管理

国际知名法律出版物 Asia Pacific Legal 500 对本所作特别点评

凭借专业的律师团队和优质的法律服务，本所以及本所合伙人袁季雨律师、杨春宝律师，被 Legalease Ltd. 编辑的 Asia Pacific Legal 500 一书最新中文版收录。书中对本所进行了特别的点评。 Legalease Ltd 是一家英国知名的法律商业出版机构。其每年除了编辑出版 Asia Pacific Legal 500 之外，还编辑有 European Legal 500 、 Legal Business 以及 Property Law Journal 等出版物，在国际商业法律出版领域都享有盛誉。

最高院出台审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释

最高院于 2004 年 10 月 25 日 颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释不仅为国家关于清理工程拖欠款和农民工工资的实施提供司法保障；而且从合同效力、合同解除、工程质量、工期、价款结算以及纠纷管辖程序等方面进一步明确和系统规定了建设工程施工合同签订和履行过程中的一系列重要法律问题，统一了司法实践对相关问题的处理 。该解释将自 2005 年 1 月 1 日 起 施行。

首先，《解释》体现了尽量维护合同效力的原则。虽然相关法律法规对于建设工程施工合同作了很多强制性规定，但《解释》中只列举了 5 种合同无效的情形。并且即使合同被确认无效，只要建设工程经过验收合格，也可以按照合同约定结算工程价款，体现了质量优先的原则。《解释》对于解除合同的条件也规定得更加明确。

其次，对垫资条款不再作无效处理。《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。

第三，对于工程价款结算的规定更加细致明确。从法律上讲结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据，但《解释》规定发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可。该规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。《解释》还规定，拖欠工程价款，应当支付利息。但是，《解释》规定对于质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。

第四，加强了对农民工合法权益的保护。《解释》规定实际施工人可以发包人为被告起诉，向其主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

第五，明确规定 “ 黑白合同 ” 应以备案的中标合同为准。在建设工程招投标中，有的发包人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往要求与承包人就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，《解释》有助于制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

第六，发包人对工程质量缺陷有过错的，也应当承担责任。

最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定

2004 年 11 月 4 日 ，最高院公布了《 关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 》，并将于 2005 年 1 月 1 日 起施行。

该规定以列举的方式明确了被执行人的 8 种财产人民法院不得查封、扣押、冻结，包括被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用；被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；未公开的发明或者未发表的著作；被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；根据中国与外国缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。同时，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。此外，该规定还明确了查封期限，银行存款及其他资金的冻结期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。

非公有制经济投资文化产业获支持

文化部日前制定下发了《关于鼓励、支持和引导非公有制经济发展文化产业的意见》，鼓励、支持和引导非公有制经济进入文化产业领域，这是文化部首次公开明确支持“非公”经济投资文化产业。

2004 年 10 月 28 日 ，国家广播电影电视总局经商务部审议通过发布了《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》，并自 11 月 28 日 起施行。 根据该规定境外专业广播电视企业可以与中国广播电视节目制作机构和境内其他投资者在中国境内合资、合作设立专门从事或兼营广播电视节目制作发行业务的企业，但不得设立外商独资广播电视节目制作经营企业。该规定明确了设立合营企业应当符合的条件及程序，包括注册资金不少于 200 万美元或等值人民币，中方在合营企业中应拥有不低于 51% 的股份，外方须以现汇方式出资等。此外，合营企业每年必须制作不少于节目总量三分之二的中国题材的广播电视节目。

关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知

国家外汇管理局于 2004 年 10 月 18 日 发布了《关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》。

该通知规定同时在境内外拥有成员公司、且由一家在中国境内的成员公司行使其全球或区域（含中国）投资管理职能的企业集团（跨国公司），包括中资控股企业集团和外资控股企业集团，为降低财务成本、提高资金使用效率，可以由境内成员公司之间、或境内成员公司与境外成员公司之间相互拆放外汇资金。跨国公司境内成员公司甚至可以直接放款方式向境外成员公司拆放外汇资金。

跨国公司境内成员公司向境外成员公司进行外汇资金境外放款的，必须符合一定条件，包括中资跨国公司的境外成员公司不少于 3 家；外资跨国公司的境内成员公司不少于 3 家；中资跨国公司对境外借款成员公司投资总额不少于 500 万美元；外资跨国公司提供放款资金的境内成员公司所有者权益不低于 3000 万美元，净资产与总资产之比不低于 20 ％等。

此外， 未在境外设立成员企业的中资企业集团，其境内成员企业之间进行外汇资金境内委托放款的，参照本通知执行 。

加工贸易禁止类商品目录调整

商务部、海关总署、环保总局近日联合调整并公布了新的《加工贸易禁止类商品目录》，之前已公布的有关加工贸易禁止类商品的部分文件终止执行。

深化改革严格土地管理

农用地转用和土地征收的报批工作曾于 2004 年 4 月起暂停。 11 月 2 日 国土资源部根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》下发了《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》，就完善农用地转用和土地征收审查报批工作提出意见，同时也意味着农用地转用和土地征收的报批申请得以恢复。但是对于仍未纠正违法下放的农用地转用和土地征收审批权的地方及对以往拖欠的农民征地补偿安置费，在 2004 年年底前未足额偿还的市、县，继续暂停该地农用地转用和土地征收报批。

为了更好地贯彻《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，国土资源部还先后下发了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》以巩固土地市场治理整顿成果，进一步加强和改进征地补偿安置工作；及《建设项目用地预审管理办法》以保证土地利用总体规划的实施，充分发挥土地供应的宏观调控作用，控制建设用地总量。

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