和华利盛法律简报

Haworth & Lexon Law Newsletter

2007年第7期（总第69期） 2007年7月20日

和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本 期 导 读 :

◆.新 法 快 递

1. 中华人民共和国劳动合同法颁布……………………………………………………………2
2. 简析物权法实施后担保物权法律制度的变化和发展………………………………………2
3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见……4
4. 国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法……………………………………………5
5. 国有单位受让上市公司股份管理暂行规定…………………………………………………6
6. 药品注册管理办法(2007年) ………………………………………………………………6
7. 《建筑业企业资质管理规定（2007年）》和《建设工程勘察设计资质管理规定（2007年）》…………………………………………………………………………………………7
8. 上海市工商行政管理局关于印发<关于规范本市内资公司股权出资登记的试行意见>的通知……………………………………………………………………………………………8

◆.知识产权案例

1. 以他人注册商标伪造貌似的企业名称并突出使用的，构成商标侵权.………………….8
2. 被控专利侵权人提供证据应顾及其商业秘密的保护，以足以证明不侵权为必要范围…………………………………………………………………………………….……….10
3. 判断外观设计产品是否相似时应排除其中包含的现有设计………………………….….10
4. 商标受让人应对转让商标的许可情况进行审查……………………………………….….11

◆ 新法快递

1. 中华人民共和国劳动合同法颁布

 

第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日表决决定通过《中华人民共和国劳动合同法》，该法将于2008年1月1日起施行。
《劳动合同法》共分八章，分别为总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任和附则。
该法在保护劳动者权益方面，作出了许多新的规定，这将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整。
自2005年12月首次审议以来，《劳动合同法》立法经历了前所未有的讨论和争议，甚至有外商表示如实施这样的法律，其将撤资。《劳动合同法》究竟涉及哪些内容，为何引起如此广泛的关注和争议？请见本所下期简报对该法的详尽分析。

1. 简析物权法实施后担保物权法律制度的变化和发展

 

物权法是我国一部民事基本大法，其对于担保物权法律制度的规定，相比较于之前《担保法》的规定，有许多的变化和发展。根据《物权法》第178条，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此，所有的相应变化和发展需要企业界充分重视。

一、物权法对担保物权合同和担保物权的变动作了区分
根据物权法，担保物权合同的有效性将独立于担保物权的变动。原先《担保法》第41条及64条规定，“抵押合同自登记之日起生效”及“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。这些规定将担保物权合同与登记、交付等物权变动行为等同起来。
而新的物权法在第15条明确规定了物权合同与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，物权法第14条又规定“不动产物权的变动自记载于不动产登记簿时发生效力”，第23条规定“除法律另有规定外，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。”新的规定明确物权合同的有效性是独立于物权变动的，合同归合同，变动归变动。

二、抵押权的登记效力
物权法对于抵押权的登记区分了两种不同的情况：一是抵押权自登记时设立，二是抵押权自合同生效时设立，但未经登记的，不得对抗善意第三人。第一种情况适用于“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权及正在建造的建筑物”，第二种情况适用于其他法律、法规未禁止进行抵押的抵押物。
在登记的公信力方面，物权法规定除有证据证明不动产登记簿确有错误的，不动产变动以登记簿为准。而就动产而言，物权法本身并没有明确条文规定，但从抵押权自抵押合同生效的规定来看，动产抵押的内容应以抵押合同记载为准。动产抵押登记簿中超出抵押合同范围的抵押物没有对抗力。

三、其他显著变化还包括：
1、独立担保的适用范围及效力
根据担保法规定，合同当事人可以约定担保合同独立于主合同，主合同无效，并不必然导致担保合同无效。但是，物权法第172条明确，只有在法律规定的情况下，担保合同才可以独立于主合同，从而排除了合同当事人自由约定担保合同独立性的合法性。
2、抵押权的期间
原担保法并未对担保物权的存续期间作出规定，而关于担保法的司法解释则明确，担保权人可以在担保物所担保的债权的诉讼时效结束后二年内行使担保物权。但是，物权法第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
3、留置权的范围
按照担保法规定，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才享有留置权。而物权法规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产”，从而将留置权的范围扩展到因合同、侵权等产生的债务。
4、有限公司股权质权的设立
担保法规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。但按照物权法第226条规定，质权自工商行政管理部门办理出质时设立。
另外，物权法还就“未经出质人同意，转质是否有效”、留置权是否有诉讼时效、抵押权的优先顺位是否可以放弃、抵押权是否可以与债权分离转让、动产质权是否可以善意取得、动产抵押权与留置权的优先效力问题等作了规定。

四、物权法还就物权担保制度作出了许多全新的规定
1、创设了浮动抵押制度
物权法第181条规定了一种全新的担保方式，即浮动抵押：经书面协议，当事人可以将其现在的以及将来的动产作为抵押物。当然，物权法中采取的浮动抵押与境外不一致之处在于：仅动产可以作为浮动抵押的标的物，不包括不动产，也不包括权利（如知识产权）。
2、规定最高额质权
物权法第222条规定出质人与质权人可以协议设立最高额质权，确定了最高额质权的制度。
3、应收帐款质权的设定
根据物权法规定，应收账款也可以作为权利质押的标的。以应收账款出质的，应订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。但是应收账款是否包括将来发生的债权，物权法并未明文规定，值得进一步探讨。

1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

由于当前受贿手段越来越复杂，受贿案件的办理难度越来越大，而《刑法》及相关司法解释对受贿问题的规定相对比较简单，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），以解决办理受贿案件中的法律适用问题。
《意见》对十种受贿行为的定性问题作了规定。第一种是在实践中相对复杂的“以交易形式收受贿赂”的行为。根据《意见》，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显高于或低于市场的价格向请托人购买或出售房屋、汽车等物品的，以受贿论处。但是，这一优惠交易条件如果不是针对特别人的，则不视为受贿。而对于何为“明显高于”或“明显低于”，如何判断这一比例，《意见》并未作明确的规定。关于收受干股是否构成受贿，分歧并不大，但是《意见》明确，只要“相关证据证明股份发生了实际转让的”，无论是否登记，均构成受贿；受贿数额以实际获利数额计算。
《意见》还明确国家工作人员的特定关系人“挂名”领取薪酬及由特定关系人收受贿赂问题，均属于受贿问题。而“特定关系人”的范围，则涵盖了国家工作人员的近亲属、情妇（夫）以及其他有共同利益关系的人。
至于国家工作人员在职时为请托人谋利，离职后收受财务问题，最高人民法院曾于2000年7月13日作过《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》），国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在其离退休后收受请托人财物的，须以在职时有事先约定为条件。根据《意见》，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后，约定在离职后收受请托人财物并在离职后收受的，或者国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，这部分收受的财物均计入受贿数额。 这与《批复》是一致的。
此外，《意见》还对以开办公司等合作投资名义收受贿赂、以委托请托人投资证券、期货或以委托理财名义收受贿赂、以赌博形式收受贿赂等问题作了规定。

1. 《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》

国有资产监督管理委员会和中国证券监督管理委员会于2007年6月30日发布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），于2007年7月1日起施行。
一、《暂行办法》出台的背景
根据《上市公司股权分置改革管理办法》（中国证监会于2005年9月4日发布）的相关规定，所有原非流通股股东承诺其持有的非流通股份自获得上市流通权之日起十二个月内不上市交易或者转让；持有公司股份总数百分之五以上的原非流通股股东，在前项承诺期期满后，通过证券交易所挂牌出售原非流通股份，出售数量占公司股份总数的比例在十二个月内不得超过百分之五，二十四个月内不得超过百分之十。而自2005年股改以来，目前有500多家上市公司处于解禁期，涉及解禁市值超过10000亿元。在这种情况下，《暂行办法》的及时出台，可以遏制国有股减持之风，减轻市场压力。
二、通过交易系统转让
《暂行办法》对通过系统交易系统转让的上市公司国有股份作了规定，要求在符合两个条件的情况下，国有控股股东按照内部决策程序决定，并在股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案：（1）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份(累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同)的比例未达到上市公司总股本的5%；其二，总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。（2）国有控股股东和转让股份不涉及上市公司控制权的转移。如不满足前述条件，则应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。但是，对于该“5％”是每一次交易累计不超过5％，还是三个会计年度结束时再计算累计是否卖出5％？《暂行办法》并未明确，因此这一点仍是有疑问的。
三、协议转让
《暂定办法》的一个突出变化是在协议转让情况下，国有股份转让的价格。自1997年的《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》实施以来，国有股是以每股净资产值为基准定价的，但是在股权分置改革后，原暂不流通股获得了流通权，成为可随时在市场上买卖的流通股，市场化的定价机制由此形成，因此《暂行办法》第24条规定，转让价格应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定的，确需折价的，最低价格不低于该算术平均值的90％。但是，在资源整合或重组等情况下，上市公司股价不是原资产价值的体现，而更多的是对上市公司重组的预期，如果还采用市场定价原则，将极大地加重国有股东的重组成本，并很可能导致重组无法进行，因此，《暂行办法》对市场化定价机制规定了两个例外：一是国有股东为实施资源整合或重组上市公司，并在其所持上市公司股份转让完成后全部回购上市公司主业资产的，二是国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组，在内部进行协议转让且其拥有的上市公司权益和上市公司中的国有权益并不因此减少的。
《暂行办法》的另一个亮点是引入了财务顾问。要求在国有控股股东采取协议转让方式转让股份并不再拥有上市公司控股权的，应聘请在境内注册的专业机构担任财务顾问。

1. 《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》

国务院资产监督管理委员会于2007年6月28日发布了《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）， 与《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》及《上市公司国有股东标识管理暂行办法》一起，构成对国有单位转让、受让上市公司股份的系统管理。
《暂行规定》对通过证券交易所受让股份及协议方式受让股份分别有不同规定。国有单位在一个会计年度内通过证券交易所的证券交易系统累计净受让上市公司的股份(所受让的股份扣除所出让的股份的余额)未达到上市公司总股本5%的，由国有单位按内部管理程序决策，并在每年1月31日前将其上年度通过证券交易系统受让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，国有单位应将其受让上市公司股份的方案事前报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案后方可组织实施。
如果国有单位以协议方式受让股份后未具有上市公司控股权，或上市公司国有控股股东通过协议方式增持上市公司股份的，由国有单位按内部管理程序决策；如具有上市公司控股权的，应在与转让方签订股份转让协议后逐级报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核批准。
另外，如果是通过协议方式受让上市公司股份并成为上市公司股东的，应聘请在境内注册的专业机构担任财务顾问。

1. 《药品注册管理办法(2007年)》

 

由于2005年5月1日起施行的《药品注册管理办法》在实施过程中暴露出药品注册与监督管理脱节、审评审批标准偏低等问题，国家食品药品监督管理局于2007年7月11日发布了《药品注册管理办法（2007）》，自2007年10月1日起施行。
新《办法》修订的重点内容主要有以下几个方面:
    

强化了对药品注册申报资料和样品真实性的核查及药品生产现场的检查。为从源头上确保药品的安全性,要求药品监督管理部门对药品非临床研究、临床试验进行现场核查,对上市前的生产现场进行检查，以确认申报资料的真实性、准确性和完整性。
强化了审批的公开透明度。对监管资源进行了合理调整与配置, 在保留了国家局对一部分重大事项的审批权外，将大部分补充申请委托省局进行审批，并且针对一些简单事项的变更，明确了报省局备案的程序；为体现药品注册公开、公平、公正，将注册工作置于社会监督之下，杜绝暗箱操作,《办法》规定药品注册实行主审集体责任制、相关人员公示制和回避制、责任过错追究制，受理、检验、审评、审批、送达等环节均接受社会监督。
    提高了审批标准，鼓励创新、限制低水平重复。主要措施有：对创新药物实行特殊审批以进一步提高审批效率；缩小新药的范围，将只对真正意义上的新药发放新药证书; 新药证书和新药生产批件两者分离；提高了对简单改剂型申请的技术要求和对仿制药品的技术要求。
    对药品申报弄虚作假行为和审批者玩忽职守、索贿受贿行为均订立了明确的处罚条款。发现申报单位有申报资料弄虚作假的，将实行经济罚和资格罚。

1. 《建筑业企业资质管理规定 （2007年）》和《建设工程勘察设计资质管理规定（2007年）》

 

建设部于2007年6月26日发布了《建筑业企业资质管理规定》（以下简称《企业资质规定》）和《建设工程勘察设计资质管理规定》（以下简称《勘察设计资质规定》），于2007年9月1日起施行。建设部于2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建设工程勘察设计资质管理规定》（以下简称“2001年规定”）同时废止。
与2001年规定相同，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。但是，根据2001年规定，取得施工总承包资质的企业“可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，但是新的规定则允许将专业工程或劳务作业依法分包。另外，《企业资质规定》对各类建筑业企业资质的许可部门、所应提交的材料、增加或变更资质的要求等均作了详细规定。
《勘察设计资质规定》则适用于在中华人民共和国境内申请建设工程勘察、工程设计资质，实施对建设工程勘察、工程设计资质的监督管理。工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。其中，申请工程勘察甲级资质、工程设计甲级资质，以及涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的工程设计资质应由国务院建设主管部门审核，其他则由省级人民政府建设主管部门许可。

1. 《上海市工商行政管理局关于印发<关于规范本市内资公司股权出资登记的试行意见>的通知》

 

股权并不是公司法明文规定的非货币财产出资方式。但是根据公司法，只要是可以用货币估价且可以依法转让的非货币财产，均可以出资，从这一点来看，股权是可以作为出资方式之一的。
经过一段时间的试点以后，上海市工商行政管理局于2007年6月28日向各分局印发了《关于规范本市内资公司股权出资登记的试行意见》（以下简称《试行意见》），要求各局遵照执行，这也为拟以股权进行出资的投资者指明了方向。但是，《试行意见》并未涉及以外商投资企业中的股权出资。
首先，以股权出资是要符合一定的条件的，（1）权属上无瑕疵：要求股权权属清晰、权能完整且已足额缴纳。以下股权不得出资：未实际缴纳的，设定担保或被法院冻结的，股份有限公司发行的无记名股票代表的股权，股东在章程中约定不得转让的股权。（2）评估作价；（3）股权出资额不高于被投资公司注册资本的70％；（4）以有限责任公司股权出资的，应经公司其他股东过半数同意。这是因为股权出资在某种程度上与股权转让是类似的，因此要保护其他股东的优先购买权。
《试行意见》允许投资者在公司成立后两年内缴纳其股权出资，但是，如果被投资公司为一人有限责任公司或募集设立的股份有限公司的，在股权实际缴纳前，股权出资部分不计入公司注册资本和实收资本。
无论投资人是认缴还是实际缴纳其股权出资，目标企业的股东将由投资人变更登记为被投资公司。

◆ 知识产权案例

  1. 以他人注册商标伪造貌似的企业名称并突出使用的，构成商标侵权

 

本案上诉人（原审被告）浙江华田工业有限公司（以下简称“浙江华田公司”），被上诉人（原审原告）雅马哈发动机株式会社，原审被告台州华田摩托车销售有限公司（以下简称“台州华田销售公司”），原审被告台州嘉吉摩托车销售有限公司（以下简称“台州嘉吉公司”），原审被告南京联润汽车摩托车销售有限公司（以下简称“南京联润公司”），案由为商标侵权纠纷。最高人民法院于2007年4月25日作出终审判决，认定浙江华田公司、台州华田销售公司、台州嘉吉公司侵权行为成立。
原判认定： 原告雅马哈发动机株式会社为“YAMAHA”、“雅马哈”、“FUTURE”的注册商标权人。浙江华田公司在生产的摩托车上使用原告的“FUTURE”注册商标并对外销售，侵犯了原告的注册商标权。同时，因为原告的注册商标具有相当高的知名度和显著性，而“日本YAMAHA株式会社”从未在中国及日本作为商标或商号注册，无权将其作为商号许可其他公司使用。日本YAMAHA株式会社的许可使用行为必然会导致相关公众对产品来源发生混淆，扰乱市场秩序。而浙江华田公司突出使用“日本YAMAHA株式会社”字样，也易使公众产生误认和混淆。并且，原日本雅马哈株式会社的董事长李书通同时也是浙江华田公司的最大控股股东，其作为经营摩托车的业内人士，应当知道原告的“YAMAHA”为知名商标，却通过以日本雅马哈株式会社与浙江华田公司许可协议的方式，许可浙江华田公司和台州华田销售公司使用“日本YAMAHA株式会社”，具有明显侵权恶意，所以，法院认为浙江华田公司在其生产销售的摩托车上使用“日本YAMAHA株式会社”字样也侵犯原告的注册商标专用权。台州嘉吉公司和台州华田销售公司明知浙江华田公司生产的摩托车为侵权产品而经销的，也构成侵权。南京联润公司已将其从台州华田销售公司购买的摩托车全部退回，并无证据证明其有对外销售的事实，因此，尚不构成侵权。就赔偿数额的确定，由于浙江华田公司提供给法院的财务资料不完整，台州华田销售公司和台州嘉吉公司都拒绝提供反映其经营状况的财务资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法院推定雅马哈发动机株式会社主张并计算的赔偿数额成立，判令三被告按照雅马哈发动机株式会社所主张的数额承担赔偿责任。
浙江华田公司不服一审判决，提起上诉，称其使用“日本雅马哈株式会社”字样经过合法授权，并且雅马哈发动机株式会社的“YAMAHA”商标与其使用的“日本雅马哈株式会社”不会产生混淆，并且原判认定的赔偿数额也不合理。
被上诉人雅马哈发动机株式会社、南京联润公司都答辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审法院认为：雅马哈发动机株式会社是“YAMAHA”、“雅马哈”、“FUTURE”的注册商标权人，这三个商标在业界享有较高的显著性和知名度。浙江华田公司在被控侵权商品上标注的“日本YAMAHA株式会社”字样貌似商号或者企业名称，但并未在日本和中国登记注册。浙江华田公司以伪造貌似商号或者企业名称的“日本YAMAHA株式会社”的方式，将雅马哈发动机株式会社在摩托车相关市场内具有较高知名度的“YAMAHA”注册商标包含在其中，在被控侵权的摩托车商品上标注，还以较大字体突出其中的“日本YAMAHA”字样，其行为显然具有误导相关公众将被控侵权产品与“YAMAHA”注册商标联系起来的意图，客观上足以在摩托车相关市场内使人产生商品来源的混淆，因此，认定其行为构成商标侵权。关于赔偿数额，二审法院认为，按照相关司法解释，人民法院可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿额。雅马哈发动机株式会社采用的计算方式具有合理性，法院予以采纳。因此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

1. 被控专利侵权人提供证据应顾及其商业秘密的保护，以足以证明不侵权为必要范围

 

上诉人（原审被告）江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称“恒瑞公司”），被上诉人（原审原告）阿文-蒂斯药物股份有限公司（以下简称“阿文-蒂斯公司”），原审被告上海国大东信药房有限公司，案由专利侵权、不正当竞争纠纷，上海市高级人民法院于2007年5月30日作出终审判决，认定恒瑞公司不正当竞争行为成立，但是专利侵权行为不成立。
原审法院认为：阿文-蒂斯公司获得的两项专利（93专利和95专利）都是新产品制造方法的发明专利，制造同类产品的恒瑞公司未能证明其制造“艾素”产品的方法不同于阿文-蒂斯公司的两项专利的方法，恒瑞公司应当承担侵犯专利权的责任。同时，恒瑞公司制作并散发的“艾素”产品宣传册中比较其药品和阿文-蒂斯公司的药品，虚构其药品的优点，虚构并贬低阿文-蒂斯公司产品，已构成虚构捏造、散布虚假事实，损害阿文-蒂斯公司的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。
恒瑞公司不服一审判决，提起上诉。
恒瑞公司上诉称：首先，本案涉及三个诉，第一个是93专利侵权之诉，第二个是95专利侵权之诉，第三个是不正当竞争之诉，一审法院合并审理三个诉，违法诉讼程序。其次，针对93专利，阿文-蒂斯公司以该专利独立权利2作为起诉依据，但阿文-蒂斯公司未证明恒瑞公司使用了93专利权利要求1所述的化合物为原料；并且，《技术鉴定报告书》已经证明恒瑞公司“艾素”产品的生产工艺未落入93专利的保护范围，因此侵权行为不成立。再次，针对95专利，阿文-蒂斯公司未证明被控侵权产品与根据其专利方法生产的产品为同样产品，然而恒瑞公司提供的药品审批资料已经证明“艾素”的生产工艺不涉及95专利，因此，也不构成侵权。
二审法院认为：虽然本案中的三个诉不同，且原审法院对不正当竞争之诉没有管辖权，但是一审中恒瑞公司并未依法提出管辖异议，且如果裁定撤销原判，会增加当事人的讼累及司法资源，因此，原审法院合并审理并无不妥。其次，就93专利而言，新产品制造方法发明专利侵权纠纷中，在要求被控侵权人承担证明其制造方法不同于专利方法时，应当顾及被控侵权人的商业秘密，并非要求其提供全部的制造方法，应以足以证明其产品制造方法与专利权人的方法不同为必要。《技术鉴定报告书》中已经包括恒瑞公司提交的药品生产的原始记录，并经鉴定确认该方法与专利方法不相同。不能因为恒瑞公司未提供声称操作规程而认定其未尽举证义务，并进而认定其侵权。因此，《技术鉴定报告书》的鉴定结论应当予以采信，阿文-蒂斯公司单方提供资料委托清华大学中心出具的检测报告不能推翻《技术鉴定报告书》。故法院认定恒瑞公司的侵权行为不成立。再次，就95专利，阿文-蒂斯公司未证明恒瑞公司制造了与依其专利方法直接获得的产品，因此恒瑞公司未侵犯阿文-蒂斯公司的专利权。但是，阿文-蒂斯公司作为《进口药品注册证》的持证人，对在中国市场销售涉案产品具有利害关系，可作为不正当竞争的诉讼主体。而且，恒瑞公司在上诉中对其相应行为构成不正当竞争未提出任何异议。所以，二审法院判决恒瑞公司不正当竞争行为成立，但专利侵权行为不成立。

1. 判断外观设计产品是否相似时应排除其中包含的现有设计

上诉人（原审原告）广东兴发集团有限公司（以下简称“兴发集团公司”），被上诉人（原审被告）泰州市宇马铝业有限公司（以下简称“宇马公司”），案由为侵犯专利权纠纷。江苏省高级人民法院于2007年5月15日作出终审判决，认定宇马公司侵权行为不成立。
兴发集团公司一审诉称：其公司系ZL99338396.3号外观设计专利权人。其认为其在南通市南华建材有限公司如东分公司购得宇马公司生产的型材侵犯其专利权，故向南通市中级人民法院提起诉讼。
 一审法院认为：被控侵权产品与涉案专利产品为同类产品。虽然两者整体上呈H型，但其中玻璃安装口等差异不会使消费者混淆，因此，被控侵权产品从其整体上与兴发集团公司的专利不构成近似，侵权行为不成立。
兴发集团不服一审判决，提出上诉。其上诉理由为：一审判决对一般消费者的认定，以及对专利产品和被控侵权产品的对比方法、对比原则都与《专利审查指南》不符；且各地法院判决均确认相同侵权产品侵犯其专利权。
二审法院认为：专利申请日以前已知的现有设计不属于外观设计专利权的保护内容，在确定专利保护范围时应将其排除。本案中，尽管在将现有设计纳入对比范围的情况下，整体观察被控侵权产品与涉案专利外观设计接近，但经排除已知的现有设计后，两者的区别点在视觉效果上构成显著差别，以建筑行业和家庭市场上对铝型材门窗的型材有一般知识的消费群体的一般注意力，不会产生混淆。因此，宇马公司生产的产品不构成侵权。

1. 商标受让人应对转让商标的许可情况进行审查

 

原告远东红蜻蜓集团有限公司（以下简称“红蜻蜓公司”），被告朱国丽、上海红蜻蜓丰尚实业有限公司（以下简称“丰尚公司”），案由为商标侵权纠纷。上海市第一中级人民法院于2007年3月11日作出一审判决，认定被告丰尚公司侵权行为成立。
原告诉称：原告红蜻蜓公司与被告朱国丽签订《商标使用许可合同》一份，约定，由被告朱国丽将其所有的第1286105号注册商标许可给原告红蜻蜓公司独占使用，许可使用的地域为中国大陆，使用范围是裤类系列。该合同经登记备案，原告红蜻蜓公司依约履行了合同约定的支付义务，但被告朱国丽违约，将原告红蜻蜓公司拥有独占性许可使用权的系争商标转让给被告丰尚公司，被告丰尚公司与昆明市西山区大洪洲服装厂（以下简称“大洪服装厂”）签订合同，许可该厂在第25类男休闲裤、西裤商品上使用该商标，并授权昆明斯利卡丹奴服饰有限公司（以下简称“斯利公司”）在云南省为其总代理。因此，原告认为两被告的行为构成商标侵权。
被告朱国丽辩称：其许可原告红蜻蜓公司独占使用商标的同时又转让商标的行为既不违法也无过错。两被告之间签订的《注册商标转让合同书》明确约定，转让人已经许可他人在西裤上使用系争商标，尽管合同没有明确约定为独占使用许可，但被告丰尚公司应在授权时负有善意的审查、管理义务，被告丰尚公司再行许可之前对许可方式应当是知道的。
被告丰尚公司答辩称：被告朱国丽与原告之间的许可使用为普通许可合同，原告红蜻蜓公司不具备诉讼主体资格。其次，丰尚公司只知道被告朱国丽将系争商标许可给他人使用，但并不知道许可给谁，也不知道是独占性许可。同时，丰尚公司从被告朱国丽处转让系争商标，主要为了经营T恤和羊毛衫，且在诉讼后，被告丰尚公司已主动通知被许可方不要再使用系争商标。
法院认为，在《商标使用许可合同》中约定在合同有效期内朱国丽不可在合同签订的有效地域内经营带有相同或相似商标的商品，该约定符合相关司法解释关于“独占许可使用”的规定。因此，红蜻蜓公司在裤类产品上对系争商标享有独占许可使用的权利。在无禁止性约定的情况下，朱国丽将其系争商标转让给丰尚公司法定代表人，继而转让给丰尚公司，不违反法律规定，合法有效。但是朱国丽转让该商标时只说明该商标已经许可他人使用，并没有该商标许可使用的类型、许可使用的范围、时间等方面的信息遗漏或错误地告知丰尚公司的法定代表人，有明显过错。但是，丰尚公司从其法定代表人处受让系争商标时，并没有对其商标尽到应有的管理职责，在系争商标的许可使用已经备案的情况下，丰尚公司既没有要求朱国丽提供许可合同，也没有向商标局进行查询，就贸然将系争商标许可第三方使用，其行为已经侵犯了原告红蜻蜓公司享有的独占许可使用权。对比两被告的行为，朱国丽的过错行为不必然导致本案所涉侵权行为，而丰尚公司疏于管理并贸然授权的行为才是导致本案系争商标纠纷发生的直接原因。因此，法院认定丰尚公司侵权行为成立，应对此承担相应当民事责任。

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