和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter

2007年第4期（总第66期） 2007年4月20日

和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本期导读：

★ 本所动态
和华利盛律师事务所为中国电力行业中最大并购项目提供法律服务


★ 新法快递
物权法带来了什么
新所得税法对企业将有重要影响
《期货交易管理条例》和《期货公司管理办法》
《关于<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>有关条文解释和执行问题的通知》
《国土资源部、监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》
《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
《自然人办理商标注册申请注意事项》
《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》

★知识产权案例
未在中国开展业务，亦可构成我国不正当竞争案适格主体
侵权赔偿额应按照专利产品在整个商品中的价值比例折算
银行借记卡与磁性识别卡不构成商标法意义上类似商品与服务
外观设计是否近似应以一般消费者立场进行判断
电视剧中歪曲使用背景音乐，构成对表演者人身权的侵犯

§本所动态

和华利盛律师事务所为中国电力业中最大并购项目提供法律服务

和华利盛律师事务所正在为中国电力业中最大并购项目——山西国际电力集团有限公司股权重组——提供法律服务。该项目涉及金额超过人民币100亿。
山西国际电力集团有限公司（以下简称“山西电力”）是一家大型国有企业，主要投资于电力、煤炭和其他能源。为了最大限度发挥优势，公司决定与国外电力巨头及金融投资集团通过股权方面的深入合作而完成其战略计划。在本所的建议下，该项目以设立中外合资投资性公司的模式进行。山西电力在所设立的投资性公司中占多数股份。外方为韩国某公司及一著名外国银行。该韩国公司是亚洲最大的电力投资运行商。而该银行是某一外国银行在香港的分行，在亚洲进行金融投资。山西电力以其电力资产出资，而外方则以现金出资，共同设立该投资性公司。该公司是迄今为止国家商务部批准的第二家中外合资投资性公司，注册资本为100亿人民币。
山西电力通过本交易吸引了大规模的外资，并且为其今后的融资能力奠定了非常理想的基础。
和华利盛律师事务所在该中国电力行业最大的国际交易案中发挥双重作用：协助客户完成跨国并购以及提供国有资产重组方面的法律意见。由于此前山西省并无如此规模的外商战略投资，和华利盛律师事务所利用自身在跨国并购特别是在电力行业的专业经验，除协助客户完成了全部交易架构设计、子公司设立、合资公司合同和股权转让合同谈判外，还为政府审批程序出具法律意见。

§新法快递

物权法带来了什么

《中华人民共和国物权法》已经由十届全国人民代表大会五次会议审议通过，并自2007年10月1日起施行。《物权法》自起草开始，即引起全社会的高度关注，至最终审议通过也没有停止。除了由于物权法许多条款关系国民切身利益以外，物权法的确在国家基本法律层面就物权的很多方面作出了具体而明确的规定。

从法律专业人士的角度看，至少在以下这些方面是值得重视的：

1、物权法的适用
根据物权法第2条规定，关于物（包括不动产、动产以及法律规定作为物权客体的权利）的归属和利用而产生的民事关系，适用物权法的规定。也就是说，如有其他任何规定曾经对上述物的归属和利用作出规定，而与物权法不一致的，应以物权法为准。这一点在法律的适用过程中十分重要，关系到物权法律能否在实际中予以实现。
当然，如果这些规定是关于物权的、同样由全国人大及常委会制定的特别法律，如《农村土地承包法》、《矿产资源法》，根据特别法优于一般法的原则，应优先适用，但其应当与物权法的基本原则保持一致。

2、不动产物权登记后发生效力
根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记后生效，除非法律另有规定。
也就是说，如果要判定一项不动产的归属，或其转移是否合法完成，一定要查验其登记录。反过来说，也只要查验其登记录，登记具有公信效力。不动产登记簿上记载的权利人，就是法律上承认的权利人，该权利人可以依法行使不动产物权。
另外，根据物权法第15条规定，有关物权变动的合同，除非法律另有规定和合同中另有约定，自合同成立时即生效，即使未办理物权登记的，不影响合同效力。这条规定明确将合同效力和物权变动效力予以区分。根据这一规定，物权法施行后，原《担保法》41条中关于抵押合同在办理抵押登记后生效的规定应不再适用。

3、不动产的征收补偿和动产的征用
根据物权法第42条规定，政府在一定条件下可以征收个人所拥有的不动产，但应满足以下条件：
A、为了公共利益的需要。物权法本身对公共利益的定义并没有作出规定，需要由其他相关法律予以明确。但至少也给予法院审查政府行为是否合法的依据。
B、需依照法律规定的权限和程序。也就是说，只有法律规定了征收的权限和程序，征收才可以进行，且应按照法律规定的程序进行。
C、需给予合理的补偿。对于征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

而对于动产，物权法使用的是“征用”，而不是征收，而且需满足以下条件：
A、只有因抢险、救灾等紧急需要时才可以征用；
B、也需要按照法律规定的权利和程序进行；
C、使用后应返还，如果毁损、灭失的，应给予补偿。

4、不动产善意取得制度
善意取得制度是一项重要民事制度，传统上只适用于动产的取得。但是，依据物权法第106条，不动产也可以适用善意取得制度。所应具备的条件是：
A、受让时是善意的；
B、以合理的价格转让；
C、如需登记，已经办理登记；不需登记的，已经交付。
不动产可以善意取得的制度，结合不动产簿的效力规定，对于不动产的转让以及转让后不动产的权利的稳定，十分重要。

5、担保物的范围得以扩大
根据物权法第180、181条规定，“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均属于可抵押的财产。这一规定扩大了抵押物的范围，特别是建立了类似于英美法中的浮动担保制度，即可以将现有的、将有的生产设备、半成品、成品等予以抵押。但不同之处在于，不动产、知识产权和债权不适用于浮动担保。而且，浮动担保应当向抵押人所在的工商行政管理部门办理登记，如抵押合同未经登记的，不得对抗善意第三人。
同样，根据物权法第223条规定，“应收账款”以及“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以作为质押财产，并明确了应收账款的质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

6、占有保护请求权得以设立
根据物权法第245条规定，物的占有人在物受到侵占、妨害占有、因侵占或妨害造成损害时，分别享有占有权返还请求权、占有妨害除去请求权、占有妨害防止请求权、损害赔偿请求权。对于占有权返还请求权的行使，原占有人无论是有权占有还是无权占有，善意占有还是恶意占有，均有权提出。但应在占有发生之日起一年内行使。这一制度，对于维护物的事实秩序，维护物的现有占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安定和对将来的可预见性，是十分重要的。

新所得税法对企业将有重要影响

在2007年3月16日召开的中国全国人民代表大会上，备受国内外企业关注的《中国华人民共和国企业所得税法》（以下简称“新税法”）通过。新税法自2008年1月1日起实施，同时老的税法《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税暂行条例》均将被废止。
新税法包括总则、应纳税所得额、应纳税额、税收优惠、源泉扣缴、 特别纳税调整、征收管理及附则八个部分。从某种意义上说，新税法是对过去内资企业多年来要求取得与外资企业平等竞争环境呼声的一个法律交待；也是对于外商投资企业要求获得透明税收环境和规范的法律的回应；更是国家在进行宏观经济结构调控及借鉴国际税收经验方面一个大的决心展示和法律尝试。尤其是其统一内外资企业所得税税率、税前扣除方法、标准以及税收优惠政策方面的规定是新税法对国家相关税收改革方面的最重要的和最直接的调整。因此新税法毫无疑问将对国内各类企业的经营、业绩表现、股东利益甚至慈善事业等方面产生重要的影响。

（一）居民企业纳税人
参照个人所得税法的做法，新税法把纳税企业分为两类：居民企业纳税人及非居民企业纳税人。依照新税法，居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。由于新税法除了将依法设立于中国境内企业视为居民纳税企业外，还对那些虽然依据国外法律注册于境外但实际管理机构位于境内的企业也作为居民纳税人，因此对于那些几年来出于各种目的已经通过注册海外离岸公司来控制企业的内资企业来说，他们需要考虑是否其将会被视为在中国境内拥有实际管理机构的居民纳税企业。
如何认定一个企业是否在中国境内拥有管理机构？这有可能将会是国务院具体条例中会进行明确的一个问题。否则，仅仅依靠新税法本身是无法解决实际操作中居民纳税企业问题的。

（二）非居民企业纳税人
和居民纳税企业相对比，在新税法下，非居民企业是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。在新税法下面，非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

（三）统一税率
新税法提供了三种企业所得税的税率：国家需要重点扶持的高新技术企业（无地域限制）适用15%；符合条件的小型微利企业按20%的税率征收；其他企业则统一按照25%征收。与老的税法相比，特别对内资企业来说，这一点内容是十分重大的。国家新的税收政策表明：国家今后将不再按照投资者的国籍或身份来确定税率水平，而是按照企业本身的实际状况及在国民经济结构中的地位来确定。

（四）税收优惠及原优惠税收过渡
可以肯定地说，国家今后将主要对重点扶持和鼓励发展的产业和项目给予企业所得税方面的优惠。例如，企业的下列收入将作为免税收入：（一）国债利息收入；（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；（三）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；（四）符合条件的非营利组织的收入。同时，企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：（一）从事农、林、牧、渔业项目的所得；（二）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；（三）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；（四）符合条件的技术转让所得。　　
新税法下从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入。企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免。
关于原有税收优惠政策的过渡，新税法在附则中给予了具体规定：新税法公布前已经批准设立的企业，依照当时的规定享受低税率优惠的，可以在新税法施行后五年内，逐步过渡到新税法规定的税率；享受定期减免税优惠的，可以在新税法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从新税法施行年度起计算。对外经济合作和技术交流的特定地区内，以及上述地区特殊政策的地区内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业，可以享受过渡性税收优惠。国家已确定的其他鼓励类企业，可以按照规定享受减免税优惠。中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与新税法有不同规定的，依照协定的规定办理。

（五）应纳税所得额及扣除标准
在新税法下，应纳税所得额是指：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的前年度亏损后的余额。与老的税法相比，其中扣除标准变化较大（特别是针对内资企业而言）：企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。同时，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。对于以下收入在新税法下作为不征税收入：（一）财政拨款；（二）依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；（三）国务院规定的其他不征税收入。此外，按规定计算的固定资产折旧、无形资产摊销费用、存货成本、企业转让资产的净值等可以扣除。
值得注意的是，按照新税法，企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。同时，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。
　　
（六）预提所得税
关于预提所得税的征收和税率新旧税法变化不大。在新税法下，对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。对于应当扣缴的所得税，扣缴义务人如果未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中，追缴该纳税人的应纳税款。
非居民企业的所得按照２０％的税率计算。具体以下列方法计算其应纳税所得额：（一）股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；（二）转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；（三）其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。

（七）反避税措施（特别纳税调整）
新税法对反避税做了具体规定。例如：企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整；企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊；企业可以向税务机关提出与其关联方之间业务往来的定价原则和计算方法，税务机关与企业协商、确认后，达成预约定价安排；企业向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表时，应当就其与关联方之间的业务往来，附送年度关联业务往来报告表；税务机关在进行关联业务调查时，企业及其关联方，以及与关联业务调查有关的其他企业，应当按照规定提供相关资料；企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于新税法规定税率水平的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入；企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除；企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
由于新税法对于许多具体问题并没有明确，因此可以预见：国务院将会对相关问题颁布具体的实施条例。

《期货交易管理条例》和《期货公司管理办法》

国务院于2007年3月6日发布了《期货交易管理条例》（以下简称“条例”），于2007年4月15日生效。为配合《条例》的实施，中国证券监督管理委员会于2007年4月9日发布了《期货公司管理办法》（以下简称“办法”），于同日起施行。
《条例》对1999年6月2日发布的《期货交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）有很大的修改，最明显的变化是在适用范围上，不仅适用商品期货合约，还扩大到金融期货合约及期权合约交易及其相关活动。期货交易应在依法设立的期货交易所或国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。场外交易的非标准化期权合约不属于《条例》的调整范围。
《条例》规定期货交易所的设立由国务院期货监督管理机构审批。《条例》将期货公司定位为金融机构，同时删除了《暂行条例》中关于金融机构不得从事期货交易、不得为期货交易融资和提供担保的禁止性规定，但银行业金融机构从事期货交易融资或者担保业务的资格由国务院银行业监督管理机构批准。
《条例》还专章规定了期货交易基本规则。要求严格执行保证金制度；国有以及国有控股企业进行境内外期货交易应当遵循套期保值原则；国务院商务主管部门对境内单位或个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。
《条例》进一步明确了国务院期货监督管理机构的监督管理职责，对其职责、可以采取的监管措施、设立的监控制度及风险处置措施。《条例》对变相期货交易进行了规定，任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。变相期货交易应在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。
《办法》则是对期货公司的设立、变更、业务、公司治理、经纪业务规则、客户资产保护等各方面作了规定。
期货公司股东应具有中国法人资格，规定持有5％以上股权的股东应具备规定条件，如没有较大数额的到期未清偿债务；净资产不低于实收资本的50％；或有负债低于净资产的50％；不存在对财务状况产生重大不确定影响的其他风险；等等。而持有100％股权的股东除上述条件外，净资本不低于10亿元，股东不使用净资本或类似指标的，净资产不低于15亿元。值得注意的是，按照《办法》设立的期货公司，可以从事商品期货经纪业务，但要从事金融期货或其他业务的，需另行申请业务资格。
在公司治理方面，要求期货公司建立并完善公司治理，且与其控股股东在业务、人员、资产、场所等方面应当严格分开，独立经营，独立核算。期货公司还应设立首席风险官。
在经纪业务规则方面，要求期货公司应避免与客户的利益冲突，且确保客户利益优先；要求客户开立账户应采用实名制。

《关于<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>有关条文解释和执行问题的通知》

国家税务总局于2007年4月4日发布了《关于<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>有关条文解释和执行问题的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》对“居民”的定义及判定作了进一步解释，以确定其是否可以享受《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称《安排》）的待遇。
《通知》解释，“常设机构”是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所，其中固定营业场所不仅指一方企业在另一方从事经营活动经登记注册设立的办事处、分支机构等固定场所，也包括由于为另一方企业提供长期服务而使用的办公室或其他类似的办公设施等。
关于财产收益，“主要财产为不动产所组成的公司”是指在股份持有人持有公司股份期间，公司账面资产中不动产曾达到50％以上。另外，如香港居民曾拥有内地公司25％以上的股份，当其将该股份全部或部分转让并收益时，内地有征税权。
关于“在有关纳税年度开始或终了的任何十二个月停留连续或累计不超过183天”，意思是如果香港居民个人在内地停留连续或累计超过183天的12个月的开始或终了月份处于两个年度的，那么在两个年度中其内地的所有工作月份取得的所得均应在内地纳税。

《国土资源部、监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》

国土资源部和监察部2007年4月4日下发了《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（以下简称《通知》），落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度。
《通知》规定必须采取招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁。如果在《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》下发前已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围和价格，所涉及的土地已办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁，但必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的规定向社会公示有关信息后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。否则仍应采用招标拍卖挂牌方式。
《通知》要求市、县国土资源管理部门在招拍挂中注意把握一些关键环节，如工业用地招标拍卖挂牌出让与农用地转用、土地征收审批的衔接，建立健全土地储备制度，用地预申请制度等。

《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》

商务部于2007年3月6日发布了《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》（以下简称《指导意见》）。
《指导意见》主要是为了规范网上交易参与方的行为。其指出：交易各方在交易前要尽可能多的了解对方的真实身份、信用状况、履约能力，并遵守合同订立的各项要求；使用电子签名订立合同的，要遵守电子签名的法律规定；还要注意支付安全。
对于网上交易提供者，《指导意见》指出网上交易提供者提供网上交易相关服务的，应遵守国家有关法律规定，建立和完善各项规章制度，如用户注册制度、平台交易规则、信息披露与审核制度等。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

最高人民法院、最高人民检察院于2007年4月5日发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》）。
《解释》对有关知识产权刑事案件的定罪量刑作了进一步明确，也对一些名词作了进一步解释。如指出侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于刑法第二百一十七条中的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
根据《解释》，侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。而人民法院对侵犯知识产权犯罪判处罚金时，应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
为了保护被害人利益，《解释》规定被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

《自然人办理商标注册申请注意事项》

国家工商总局商标局近日发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，对以自然人名义申请商标注册的行为作了一定的限制。允许办理商标注册的自然人包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户，及其他依法获准从事经营活动的自然人。而且，自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。

《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2 0 0 6年8月2 7日通过，自2007年6月1日起施行。在《破产法》的债权申报、债权人会议、重整、破产清算和破产程序的终结等章节中，赋予破产案件的管理人诸多职权，而《破产法》第三章管理人只是概括地规定了管理人费用标准、管理人产生的办法、管理人所要具备的基本资质和条件及管理人的基本职责等等。随着《破产法》正式实施的临近，为了使《破产法》中管理人具备的资质和条件、管理人的产生具体化，最高人民法院于2007年4月4日颁布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》）。
《管理人报酬规定》采用国家定价加30％的浮动范围的方式确定的管理人的报酬，报酬方案应报第一次债权人会议批准，有特别情况人民法院可以调整报酬方案。需要特别指出的是《指定管理人规定》对《破产法》的实施起了十分重要的作用。具体分析如下：
第一，规定了各高级人民法院或者所辖中级人民法院编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册的程序，包括编制管理人名册公告、申请入编需要提交的材料、人民法院成立七人以上的评审委员会决定初审名册、公示初审名册、公示期满审定管理人名册并报最高人民法院备案。这一管理人名册的确定程序充分体现了公开、公平和公正的司法理念，并将专业选拔和社会舆论有机结合，保证了有专业素质的管理人管理破产企业。
第二，具体破产案件中采用轮侯、抽签、摇号等随机的方式公开指定管理人。在用轮侯、抽签、摇号等随机的方式确定评估、审价等中介机构的方式显示出公正和效率的情况下，采用同样的方法指定破产案件管理人也是理所当然的。同时，《指定管理人规定》对《破产法》第二十四条第三款第三项规定的管理人和破产企业的利害关系做了罗列：与债权人、债务人有债权债务关系；为破产企业在法院受理破产之前的三年内提供相对固定的中介服务；现在或在破产企业在法院受理破产之前的三年内是债务人、债权人的控股股东或实际控制人、财务顾问或法律顾问等等。这样的明确界定其实是确定了需要回避的有利害关系的管理人，有利于管理人在破产程序中勤勉尽责，忠实执行职务。
另外，《指定管理人规定》也对指定管理人管理破产企业过程中，需要更换管理人的情形、更换管理人的程序、以及相应的法律后果做明确的规定。
目前，和华利盛律师事务所正在密切关注这两项规定的最新进展，并着手向上海市高级人民法院提交入编管理人名册的相关法律文件。

§知识产权案例

未在中国开展业务，亦可构成我国不正当竞争案适格主体

本案上诉人（原审被告）上海富客斯实业有限公司，被上诉人（原审原告）西尔维奥?塔尔基尼，案由不正当竞争纠纷，上海市高级人民法院于2007年3月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判，认定上海富客斯实业有限公司的行为构成不正当竞争。
原审法院判决：中国与瑞士均为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，原告作为瑞士公民，有权依照《保护工业产权巴黎公约》的规定向中国法院提起诉讼。被告在其网站、《购物指南》等多处所刊登的文字的真实性无法证明，足以使相关公众误认被告与在瑞士独家经营的FOXTOWN工厂品牌折扣中心存在一定的关联关系，故被告的行为构成不正当竞争行为。
原审被告上诉，其中一项理由是：一审法院认定被上诉人是瑞士FOXTOWN品牌直销购物中心的经营人显属错误；被上诉人从事的是商业房地产开发、出租的业务，其与上诉人之间不具有《反不正当竞争法》意义上的竞争关系，其不具备适格的原告主体资格。
二审法院认为：被上诉人的证据相互印证，可以证明被上诉人利用“FOXTOWN”品牌经营业务的事实，从而使被上诉人具备了经营者的主体地位；其次，被上诉人作为“FOXTOWN及特定狐狸图形”文字与图形组合商标的权利人，在瑞士境内从事了“FOXTOWN”品牌的名牌服饰折扣零售业务，而上诉人在中国境内同样从事的是名牌服饰的折扣零售业务，故上诉人与被上诉人均为相关市场的经营者，具备了同业竞争的关系；尽管被上诉人在一审起诉阶段尚未正式在中国境内开展名牌服饰的折扣零售业务，但由于双方当事人均为经营世界名牌服饰的折扣零售业务，上诉人与被上诉人之间存在的潜在竞争关系是显而易见的，具备主体资格。故，二审法院认定上诉人的行为构成不正当竞争行为。

侵权赔偿额应按照专利产品在整个商品中的价值比例折算

本案原告扬州中集通华专用车股份有限公司，被告北京环达汽车装配有限公司，案由为侵犯实用新型专利权纠纷。北京市第一中级人民法院于 2006年12月20日作出一审判决，认定被告侵权行为成立，并赔偿原告的经济损失。
原告诉称：其公司于1999年11月19日向国家知识产权局专利局提出名称为“车辆运输车上层踏板举升机构”的实用新型专利申请并获得授权。被告未经许可生产并销售了五种型号的车辆运输车。这五种型号的车辆上层踏板的举升机构落入本专利的保护范围，侵犯了其享有的专利权，请求法院判令被告停止生产、销售本专利产品，并赔偿经济损失。
被告公司辩称：该专利不具有专利性，不应受到法律保护。并且其已申请国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利无效并被受理。其次，被控侵权产品未落入本专利的保护范围。最后，原告诉讼请求中索赔经济损失没有事实及法律依据，因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院认为：该专利目前仍在有效期内，如被告对本专利的效力问题有异议，可请求国家知识产权局专利复审委员会宣告本专利无效。对比被控侵权产品和该专利的独立权利要求，被告的产品落入专利保护范围，构成侵权。至于经济损失的赔偿数额，原告主张的数额系用原告销售车辆的利润乘以被控侵权车辆的销售数量506辆所得。对于这两个数据法院予以认可。但是，法院认为，由于该专利的专利产品仅是车辆运输车的上层踏板举升机构。因此，在计算赔偿额的时候要考虑该专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例。考虑到该专利在实现车辆运输车用途中所起到的作用，以及安装该专利产品的车辆运输车相对于其他车辆运输车而言具有的市场竞争优势，并结合原告车辆运输车本身的销售利润，法院最终酌定因安装该专利产品所增加的利润占车辆运输车利润的三分之一。故法院判令被告赔偿的数额为原告诉请中主张赔偿额的三分之一。

银行借记卡与磁性识别卡不构成商标法意义上类似商品与服务

本案上诉人（原审原告）上海元和计算机系统集成有限公司，被上诉人（原审被告）中国农业银行上海市徐汇支行，案由为商标权侵权纠纷。上海市高级人民法院于2007年3月20日作出终审判决，认定中国农业银行上海市徐汇区支行不构成商标侵权。
原审法院认为，被告发行的金穗借记卡上使用的系争标识与原告的注册商标中文字的排列、图形的构造、布局有明显差别，不构成近似。被告发行的金穗借记卡是一种金融交易工具，被告通过该卡向其客户提供相关的金融服务，借记卡只是服务的载体，与原告通过销售磁性识别卡获利不同。并且两者的国际商品和服务的分类中属于不同类别，因此不构成类似商品与服务，故被告的行为不构成商标侵权。
原审原告上诉称，上诉人的注册商标与被上诉人使用在金穗借记卡上的古钱币图形近似。被上诉人在金穗借记卡与上诉人注册商标核定使用商品中的“磁性识别卡、已编码磁卡”构成同一种商品。被上诉人通过金穗借记卡提供的金融服务与上诉人注册商标核定使用的商品构成类似商品与服务。
二审法院认为，磁性识别卡等商品本身不能直接提供金融服务，而借记卡系对磁性识别卡等产品进行再加工形成的二次产品，这种再加工行为，使得借记卡服务不为客户直接提供磁性识别卡、密码磁卡等商品的功能，而是提供银行的金融服务，故而割断了磁性识别卡、密码磁卡等商品与借记卡服务之间的特定联系，不会造成相关公众的混淆。因此，被上诉人通过金穗借记卡所提供的相关金融服务与上诉人系争商标被核准注册的磁性识别卡、密码磁卡等商品，不构成类似的商品与服务。因此，被上诉人不构成侵权。

外观设计是否近似应以一般消费者立场进行判断

本案原告中粮酒业有限公司， 被告国家知识产权局专利复审委员会，案由为专利无效行政纠纷。北京市第一中级人民法院于2007年1月20日作出一审判决，撤销被告作出的决定，涉案外观设计专利权无效。
原告诉称，涉案专利与其在无效宣告请求程序中提交的对比外观设计已经构成了近似。由于涉案专利与对比外观设计能够给一般消费者以同一个概念，留下相同的印象，而且用在同类产品上，使得消费者对产品的来源产生混淆，所以涉案专利应当被宣告无效。
被告辩称：其依照《审查指南》的规定作出判断，原告所主张的题材、概念、产品来源等均非外观设计相近似性判断所应考虑的内容，也不符合审查指南的有关规定。因此，无效宣告请求审查决定认定事实清楚、适用法律法规正确，法院应当依法驳回原告的诉请。
法院认为： 判断外观设计的近似性不仅包括对外观设计本身形状、图案、色彩以及三要素之间组合的近似性的判断，还应当考虑外观设计产品本身是否相近似的问题。外观设计所具有的标志性作用本身就体现一定的经济价值，特别是本案涉及的标贴、瓶帖产品，其在市场中所起到的识别功能更为明显。为此，在判断近似性时，应当以一般消费者的立场，并参照商标法和不正当竞争法的相关规定综合考虑是否容易导致产品来源的混淆和误认，在此基础上进行近似性的判断。故最终法院认定对比涉案外观设计专利与在先设计，从消费者角度看足以混淆两者产品的来源，已经构成了该专利与在先设计的近似性。因此认定涉案外观设计专利无效。

电视剧中歪曲使用背景音乐，构成对表演者人身权的侵犯

本案原告刘国企、刘国全、刘国有及刘国同（简称刘国企等4原告），被告北京文化艺术音像出版社（简称文艺音像社）、中国经济信息社（简称中经社）、贵州东方音像出版社（简称东方社）、广州四达音像有限公司（简称四达公司）著作权侵权纠纷一案。北京市朝阳区人民法院于2007年2月6日作出一审判决，判决被告文艺音像社、中经社公开致歉并赔偿损失，判决东方社、四达公司停止侵权。
原告诉称，其母亲马增芬是中国著名的西河大鼓表演艺术家，曾于二十世纪50年代录制了西河大鼓唱段《懒汉和鸡蛋》。文艺音像社和中经社联合摄制、东方社出版发行、四达公司经销的40集电视连续剧《宰相刘罗锅》VCD中，未经马增芬继承人的许可使用了马增芬演唱的上述西河大鼓唱段，且没有指明马增芬的表演者身份。同时，由于该唱段被用于表现妓院场景的特征音乐，严重地歪曲马增芬的表演者形象。因此，原告要求被告停止侵权，公开赔礼道歉，连带赔偿经济损失及合理费用。
文艺音像社辩称，《宰相刘罗锅》于1994年在电视台播出，刘国企等4原告现在主张权利已经超过了法定诉讼时效期间。马增芬演唱的西河大鼓唱段应属于民族作品，即使使用也没有歪曲马增芬的表演者形象，没有给刘国企等4原告造成物质和精神损害。而且，其不能确认涉案VCD中使用的西河大鼓是否马增芬所演唱。
中经社辩称，现有证据不能证明涉案VCD《宰相刘罗锅》中的唱段为马增芬所演唱。
法院认为，马增芬为《懒汉和鸡蛋》的演唱者。《宰相刘罗锅》在伴随剧情的背景音乐中使用了《懒汉和鸡蛋》，同时，《懒汉和鸡蛋》的内容与妓院没有任何联系，文艺音像社和中经社却将该唱段用于表现妓院场景的背景音乐，违背了演唱者所要表现的主题内容，歪曲了表演者的形象。因此，法院认定被告侵权，并赔偿经济损失。

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