和华利盛法律简报

Haworth & Lexon Law Newsletter

2007年第11期（总第73期） 2007年11月20日

和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、知识产权、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。

本期导读：

★ 新法快递

1. 外商投资产业指导目录（2007修订）
2. 关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定
3. 城乡规划法
4. 律师法
5. 动产抵押登记办法
6. 就业服务与就业管理规定
7. 国家税务总局关于阿里巴巴雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复
8. 国家工商行政管理总局关于对《反不正当竞争法》第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复

知识产权案例

1. 不直接提供下载而指引用户到指定网站下载专用教材的，被认定侵权
2. 只要利用单位的物质条件或技术条件中的任一要素就系职务发明创造
3. 盗用同业竞争者的宣传光盘用于对外宣传构成不正当竞争
4. 网站维护者对网站内容仅负形式审查义务，无须对虚假宣传承担责任
5. 符合法定条件的特定客户及促销员聘用信息构成商业秘密

◆ 新法快递

• 外商投资产业指导目录（2007年修订）

经国务院批准，国家发展和改革委员会和商务部于2007年10月31日联合颁布了《外商投资产业指导目录(2007年修订)》（以下简称新《目录》），并将于2007年12月1日起施行，2004年发布的《外商投资产业指导目录(2004年修订)》(下称“旧《目录》”)同时废止。
新《目录》比旧《目录》详细，可操作性更强，新《目录》总条目有478条，其中鼓励类351条，限制类87条，禁止类40条，分别比旧《目录》增加94条，9条和5条。
一、新《目录》体现了节约资源和保护环境的原则
由于外资在优化我国能源利用效率的同时，扩大了能源的消耗规模，废水、废气的排放比较高，因此，新《目录》的一个导向是限制或禁止高污染、高能耗和消耗资源性行业的外资项目准入，同时鼓励发展循环经济、清洁生产、可再生能源和生态环境保护等。由此看，家电等传统制造业、高污染的重化工业、资源行业等将受到一定限制。
新《目录》明确体现了对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源的保护，一些不可再生的重要矿产资源不再允许外商投资勘查开采。在鼓励类目录中，旧《目录》中的低品位、难选冶金矿开采、选矿；铜、铅、锌矿勘探、开采；铝矿勘探、开采；以及硫、磷、钾等化学矿开采、选矿，都被予以删除；而钨、钼、锡、锑、萤石的勘查、开采已经由旧《目录》中的限制类改为禁止类；石油、天然气、煤层气、非常规油气资源、铁矿、锰矿的勘探、开采及选矿、加工，列入鼓励类。而限制和鼓励类中，也明确了中外合资、合作以及中方控股等要求。
二、新《目录》调整单纯鼓励出口的政策，促进产业结构优化和升级
目前，我国是世界上第二大外商直接投资流入国，主要是引入国外资金投入技术含量并不高的加工贸易或制造业，利用国内的低成本要素形成出口，但这种以出口为导向的经济增长模式已经给国内经济造成一些问题，如削弱国内企业竞争力、贸易顺差扩大等。
针对我国贸易顺差过大、外汇储备快速增加的新形势，新《目录》不再继续单纯鼓励出口，如引导外商投资更多投向现代农业、高新技术产业、装备制造业、新材料制造和现代服务业环节和基础设施。新《目录》将《鼓励外商投资高新技术产品目录（2006）》中的522项产品纳入鼓励类，还首次将承接国际“服务外包”、“现代物流”列入《目录》鼓励类。这也将促进我国产业结构的优化和升级。
三、对外商投资房地产业的限制
由于房地产业的特殊性，新《目录》对外商投资房地产业的规定为众多人所瞩目。新《目录》鼓励类中取消了外资进入普通住宅的开发建设这一项；继续限制外商投资于高档宾馆、别墅、写字楼和国际会展中心的建设、经营；且外商投资土地成片开发仅限于合资、合作两种形式。
事实上，在2006年7月，六部委曾发布了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（以下简称《意见》），对外资进入中国房地产业作出限制，包括：境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房；境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业。但是，由于各种原因，在《意见》出台后，境外资本投资中国房地产业的步伐并未有明显放缓。
此外，为了防止外资通过中介炒房，新《目录》还增加了“房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”作为限制类。这一政策对准备进入中国房地产二级市场或中介的外资会有很大影响。

• 《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》

全国人民代表大会常务委员会于2007年10月28日发布了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》（以下简称《决定》），于2008年4月1日起施行。这是我国首次对实施了16年的《民事诉讼法》作出修改，修改主要有：
1、有义务协助调查、执行的单位有拒绝或阻碍调查或执行行为的，人民法院在罚款、提出司法建议外，还增加了可以对“罚款以后仍不履行协助义务的单位的主要负责人或直接责任人予以拘留”。
2、对申请再审的规定。根据原《民事诉讼法》，申请再审仅限于五种情况，而修改以后则扩大到十三种，除原来几项，新增加或修改的有：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，主要证据是伪造的或者未经质证的；违反法律规定，管辖错误的；违反回避原则的；剥夺当事人辩论权利的；据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；等等。
另外，《决定》对当事人申请再审后，人民法院向对方发送申请书副本的期限、进行审查的期限等均有明确规定；同时也明确特殊情形下可以延长当事人申请再审的期间。
3、对执行的规定。针对实践中的执行难问题，本次修订对执行部分有较大的调整。
(1)增加当事人、利害关系人的权利：申请执行的期间从原来的一年（双方或者一方当事人是公民）或六个月（双方是法人或者其他组织）延长至两年；当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；如果法院在收到申请执行书的六个月内未执行，申请执行人可以向上一级法院申请执行。
(2)增加对法院的限制：人民法院应自收到书面异议之日起十五日内审查案外人的书面执行异议。
(3)增加立即执行的规定：如果被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。
4、提高了对不履行判决、裁定的罚款数额。修改前的《民事诉讼法》规定对个人的罚款为一千元以下，对单位是三万元以下，而修改后，对个人的罚款提高到一万元以下，对单位的罚款为一万元以上三十万元以下。

• 城乡规划法

全国人民代表大会常务委员会于2007年10月28日通过了《城乡规划法》，于2008年1月1日起施行。
在总结现行《城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》实施经验的基础上，《城乡规划法》共7章70条，针对当前城市和村镇开发建设中存在的突出问题对城乡规划的制定、实施、修改、监督检查和法律责任作了规定。规范内容包括城市、建制镇、集镇、村庄的规划、建设及其布局。
《城乡规划法》规定，制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。
《城乡规划法》要求城乡规划除应获得上级人民政府审批外，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员的审议意见交由本级人民政府研究处理。
《城乡规划法》严格了规划编、修过程中的民主听证程序，如：城乡规划、修改以前，编制机关必须要采取论证会、听证会的方式征求公众的意见，作出评估报告。报请审批以前，应依法将城乡规划予以公告，采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见，公告的时间不得少于30日。同时，还赋予了任何公民都有权向相关部门举报或者控告违反城乡规划行为的权利。

• 律师法

全国人民代表大会常务委员会于2007年10月28日通过了修订后的《律师法》，自２００８年６月１日起施行，其修订主要体现在：
1、允许设立个人律师事务所。设立个人律师事务所，是国外比较通行的一种做法。但我国现行的《律师法》只规定了国家出资、合作、合伙3种律师事务所组织形式。新《律师法》在借鉴国际经验、充分考虑我国国情的基础上，对律师事务所的组织形式作出了补充规定，首次明确允许个人开办律师事务所。但设立人应当是具有五年以上执业经历的律师，设立人对律师事务所的债务承担无限责任。
2、明确律师的相关合法权利。(1)犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。这可以使律师及早介入案件，保护公民合法权利。(2) 受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。律师还可以视案情需要申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
3、扩大律师的保密义务。除原规定的“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”外，增加一款：“ 律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

• 动产抵押登记办法

国家工商行政管理总局于2007年10月30日发布了《动产抵押登记办法》（以下简称《办法》），自颁布之日起施行。
《办法》明确了办理登记的机关：企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理,也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。
当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。《动产抵押登记书》应当载明的内容包括：抵押人及抵押权人名称(姓名)、住所地；代理人名称(姓名)；被担保债权的种类和数额；担保的范围；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；抵押人、抵押权人签字或者盖章。
《办法》对办理变更登记和注销登记也有规定。《办法》也适用反担保及最高额抵押。

• 《就业服务与就业管理规定》

劳动和社会保障部于2007年11月5日发布了《就业服务与就业管理规定》（以下简称《规定》），于2008年1月1日起施行。
《规定》明确了劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，“平等”不仅体现在“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”这一条文，而且是《规定》中始终贯穿的，如用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
《规定》对用人单位招用人员也作了许多具体而明确的要求。如用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况，不得提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；以担保或者其他名义向劳动者收取财物；等等。
《规定》完善了就业登记制度和失业登记制度，要求公共就业服务机构负责就业登记与失业登记，建立专门台帐，及时准确记录劳动者就业与失业变动情况，并做好相应统计工作。

• 国家税务总局关于阿里巴巴雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复

国家税务总局于2007年10月9日对浙江省地方税务局的《关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司员工取得股票期权所得征收个人所得税问题的请示》作出了批复。
阿里巴巴（中国）网络技术有限公司成立于1999年9月，由注册于开曼群岛的ALIBABA.COM CORPORATION 出资100%设立的阿里巴巴中国控股有限公司（香港）的全资子公司。该公司实行雇员期权激励计划，对符合特定条件的雇员，允许其按特定价格购买一定数量的该公司境外母公司（ALIBABA.COM CORPORATION）的股权，该境外母公司为非上市公司。
根据《批复》，(1)该公司雇员以非上市公司股票期权形式取得的工资薪金所得，由于境外母公司是非上市公司，不能按照《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》规定缴纳个人所得税。(2) 该公司雇员以非上市公司股票期权形式取得的工资薪金所得，在计算缴纳个人所得税时，因一次收入较多，可比照《国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》规定的全年一次性奖金的征税办法，计算征收个人所得税。(3)该公司雇员以非上市股票期权形式取得所得的纳税义务发生时间，按雇员的实际购买日确定，其所得额为其从公司取得非上市股票的实际购买价低于购买日该股票价值的差额。关于购买日股票价值，除存在实际或约定的交易价格，或存在与该非上市股票具有可比性的相同或类似股票的实际交易价格情形外，可暂按其境外非上市母公司上一年度经中介机构审计的会计报告中每股净资产数额来确定。

• 国家工商行政管理总局关于对《反不正当竞争法》第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复

国家工商行政管理总局于2007年10月17日对上海市工商行政管理局有关《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理的请示》。
经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。
附：
《反不正当竞争法》第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
㈠ 假冒他人的注册商标；
㈡ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
㈢ 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
㈣ 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
《反不正当竞争法》第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

◆ 知识产权案例

• 不直接提供下载而指引用户到指定网站下载专用教材的，被认定侵权

原告外语教学与研究出版社（以下简称外研社），被告北京图书大厦有限责任公司（以下简称图书大厦），上海荟能企业发展有限公司（以下简称荟能公司），案由为侵犯著作权纠纷。北京市西城区人民法院于2007年10月18日作出一审判决，认定被告荟能公司侵权行为成立，图书大厦不构成侵权。
原告外研社诉称：其社为系列新标准《英语》教材作品的著作权人。其社在图书大厦购买了荟能公司生产制造的“e百分英语家教王”A515型学习机（以下简称A515型学习机）一台。据该学习机随机使用说明、销售柜台发放的宣传册及荟能公司网站资料，其社在荟能公司“e百分英语家教王”产品专业下载网站中国文化传播网（www.zhwhcb.com ）中，发现了其社享有著作权的教材软件。外研社认为荟能公司以营利为目的生产、销售A515型学习机；并未经许可，非法使用其享有著作权的作品内容制作同步录音课件并通过互联网向购买学习机的用户提供下载的行为，严重侵犯了其社享有的著作权，应当承担侵权责任。图书大厦作为销售商，面向社会销售A515型学习机，客观上扩大了荟能公司侵权行为的损害后果，亦应当承担相应的责任。
被告图书大厦辩称：其具有合法经营权，涉案商品是正规渠道的商品。其已尽到注意义务，不应该承担任何责任，不同意原告的诉讼请求。
被告荟能公司辩称：外研社要求判令我公司立即停止生产、销售A515型学习机的请求于法无据，应当依法予以驳回。外研社所诉“据该学习机使用说明及荟能公司网站资料称，该学习机能够通过荟能公司的网站下载全国各地、各种版本的教材软件，且与课本完全同步”与事实不符，其没有将外研社的作品制作同步录音网络课件并上传至互联网。外研社所诉的下载行为系从中华传播网进行的，而中华传播网不是其公司的网站。
法院认为：荟能公司生产的A515学习机本身不包含涉案教材的内容。该机虽然具有从网上下载的功能，但是下载的内容取决于用户自己的选择，荟能公司生产的A515型学习机本身与外研社教材被非法复制的行为之间不具有必然的关联关系，因此，荟能公司生产的A515型学习机不侵犯外研社的著作权。但是 A515型随机附带的《网络课件下载操作说明》指引用户通过进入中国文化传播网下载教材软件。由于在中国文化传播网免费下载的学习机的涉案课件内容，均不能在线浏览，不能在计算机终端直接下载使用，只能下载至荟能公司生产的学习机上方可正常使用，实现阅读功能；同时，中国文化传播网网站上有荟能公司产品的宣传内容；因此，可以认定中国文化传播网为荟能公司提供了专门服务。因此，法院认为，荟能公司明示学习机用户通过进入中国文化传播网下载涉案教材的行为构成侵权。图书大厦与涉案教材信息网络传播权受到侵犯的行为之间不存在关联关系，不构成侵权。

• 只要利用单位的物质条件或技术条件中的任一要素就系职务发明创造

本案上诉人(原审被告)王正权，被上诉人(原审原告)南京臣功节能材料有限责任公司（以下简称臣功公司），案由为专利申请权纠纷，江苏省高级人民法院于2007年7月11日作出终审判决，认定涉案发明创造的申请专利权利属于被上诉人所有。
臣功公司一审诉称：王正权攻读硕士研究生期间，即在臣功公司科研部门实习，参与公司关于建筑节能保温材料的研制开发工作。王正权毕业后便留在臣功公司工作，并任科研质控部经理，专门从事包括保温砂浆在内的建筑保温材料产品的研发工作。王正权于2006年2月25日离职。“石膏基砂浆及其使用方法”系臣功公司自2003年下半年下发给王正权所在部门的研发项目，该项目系王正权在单位工作期间的本职工作，研制开发过程使用了单位的物质技术条件，讼争的技术成果属职务发明创造，专利申请权应归臣功公司。王正权于2006年1月尚在单位工作期间，擅自将其申请专利，严重侵害臣功公司的合法权益。
王正权一审辩称：涉案专利申请技术是其在读硕士期间进行的科研项目，属其研究生课题，虽然在臣功公司处完成试验，但并非臣功公司下达的科研任务，专利申请权应属其本人。
一审法院认为：涉案的专利申请技术与王正权的毕业论文研究的内容存在较大差别，而王正权任职期间接受的被上诉人的研制任务方案和涉案专利申请技术方案属于同一技术范畴，证明王正权利用本单位的物质技术条件进行了实验研究。从时间上看，自2003年7月起，虽然身为在校学生，但王正权已在臣功公司实习，实习单位应当属于王正权的临时工作单位。而且，王正权毕业后仍就职于臣功公司，其提出涉案专利申请时仍为臣功公司员工，作为单位的员工，其在本职工作中完成的发明创造属于职务发明创造。从工作任务看，臣功公司曾批准王正权所在科研质控部的项目建议，并组织包括王正权在内的人员进行了相关研究。因此相关的技术成果应属职务发明创造。
王正权不服一审判决，提起上诉。
王正权上诉称：上诉人只是利用了单位的物质条件，而未利用技术条件。因此，请求撤销一审判决。
臣功公司答辩称：一审判决认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院认为：首先，我国专利法所称的“本单位物质技术条件”是对单位资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料的总称，系作为一个专属名词在使用。只要利用了上述任一要素，即可认定系利用了单位的物质技术条件，而不能如王正权所理解的可将其进一步拆分为物质条件和技术条件，只有同时利用了物质条件和技术条件才可认定为利用单位的物质技术条件。王正权自认其在臣功公司处完成与涉案专利申请技术方案有关的试验，且王正权也承认其利用了单位的物质条件，故应当认定涉案专利申请技术方案的形成主要利用了臣功公司的物质技术条件，其专利申请权应属臣功公司。

• 盗用同业竞争者的宣传光盘用于对外宣传构成不正当竞争

上诉人（原审被告）北京普德鸿饮食文化传播有限公司（简称普德鸿公司），被上诉人（原审原告）北京阳光里约餐饮连锁管理有限公司（以下简称阳光里约公司），案由为不正当竞争纠纷，北京市第二中级人民法院于9月19日作出二审判决，认定普德鸿公司构成不正当竞争。
一审法院认为，普德鸿公司违反商业道德，在经营巴西烤肉加盟业务过程中，盗用同行业的阳光里约公司的宣传光盘并用于对外宣传，在客观上会使相关公众对其经营实力和经营状况产生错误认识，误导相关公众加盟，扰乱了市场秩序，不当挤占阳光里约公司的市场，损害了阳光里约公司的合法权益，构成对阳光里约公司的不正当竞争。
普德鸿公司不服一审判决，提起上诉。
普德鸿公司上诉称：本案所谓普德鸿公司盗用阳光里约公司光盘的行为不适用反不正当竞争法。因此，请求法院驳回阳光里约公司的诉讼请求。
阳光里约公司服从一审判决。
二审法院认为：阳光里约公司和普德鸿公司都是推广巴西烤肉技术并开展加盟业务的公司，双方的经营活动存在竞争关系。对于从事加盟业务的经营者来说，宣传光盘是其向客户展示自身实力、经营状况，并吸引客户加盟的重要手段。本案中，普德鸿公司的加盟商李凤琴提供的证据证明普德鸿公司在进行业务宣传时使用了阳光里约公司的宣传光盘，虽然普德鸿公司把该光盘中有关阳光里约公司的名称、地址、联系电话等替换成了普德鸿公司的相关信息，但仍保留了阳光里约公司各加盟商的情况介绍和店面实景的内容。普德鸿公司在经营巴西烤肉加盟业务的推广过程中，盗用同行业阳光里约公司的宣传光盘并用于对外宣传，在客观上会使相关公众对其经营实力和经营状况产生错误认识，误导相关公众加盟，扰乱了市场秩序，不当挤占阳光里约公司的市场，损害了阳光里约公司的合法权益，其行为已构成不正当竞争。

• 网站维护者对网站内容仅负形式审查义务，无须对虚假宣传承担责任

原告常州灵通展览用品有限公司（以下简称灵通公司），被告南京新康佳展览用品有限公司（以下简称新康佳公司），南京亚速网络科技有限公司（以下简称亚速公司），案由为不正当竞争纠纷。江苏省南京市中级人民法院于2007年8月25日作出一审判决，认定被告新康佳公司构成不正当竞争，但亚速公司不构成不正当竞争。
原告灵通公司诉称：其专业从事展览器材生产销售，于2001年委托常州中环计算机互联网技术服务公司（以下简称中环公司）为其制作了公司网站。但是2006年时原告发现在被告新康佳公司的网站英文网页部分的公司概况、研究和开发、新闻中心等内容与其网站的相关内容几乎完全相同，有的网页只是将原告网页中的企业名称更换为被告的名称，有的网页直接使用了原告的企业名称和商标，并冒用了原告企业标准、质量标准、专利情况、获奖情况、活动情况和商业宣传的内容。原告认为被告新康佳公司的行为已经构成了虚假宣传的不正当竞争行为，被告亚速公司在为新康佳公司设计、维护并帮助上传网站内容的过程中，未尽到合理审查义务，客观上协助了新康佳公司实施不正当竞争行为，也构成不正当竞争。
被告新康佳公司辩称：其与原告灵通公司生产的产品属同类产品，在产品宣传上存在相同之处在所难免；其在宣传时使用的是自己公司的名称、商标和产品名称，没有使消费者产生混淆，也没有对原告灵通公司的销量产生不利影响，因而并未实施不正当竞争行为。
被告亚速公司辩称：其没有义务对新康佳公司网站实体内容进行审查，原告灵通公司认为其构成不正当竞争行为没有事实与法律依据。
法院认为：新康佳公司在其网站中声明其产品拥有一系列荣誉称号、专利，并介绍了展览工程标准、部分产品性能、质量、成分、标准、特点、技术要求与测试等项目，这些宣传内容与灵通公司网站中相应内容除部分网页公司名称不同外，在文字表述上完全一致；且新康佳公司未能提供任何证据证明其网页宣传内容的真实性。由于两公司的经营范围相似，新康佳公司在其网站上使用与灵通公司产品相同的宣传内容，极易引起相关公众对两公司产品发生误认，至少会引起相关公众认为新康佳公司与灵通公司存在某种联系，其行为违反了《反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争行为。但是，根据亚速公司的经营范围、承担的合同义务及新康佳公司的自认，亚速公司仅负责被告新康佳公司网页制作、代为申请域名等工作，并非提供内容服务的网络服务提供者。亚速公司承担的审查义务仅为形式上的审查义务，在新康佳公司网站具有非经营性互联网信息服务备案号的情况下，亚速公司将其网站内容进行上传并无不当。而且亚速公司作为与新康佳公司处于不同商业领域的经营者，其并无理由明知或应当知道新康佳公司网站的文字宣传内容系虚假宣传行为，因此，亚速公司的行为不构成不正当竞争行为。

• 符合法定条件的特定客户及促销员聘用信息构成商业秘密

本案原告北京万博盛文化交流有限公司（以下简称万博盛公司），被告北京利盛达文化发展有限公司（以下简称利盛达公司）和徐以韧，案由为侵犯商业秘密纠纷。北京市第二人民法院于2007年9月20日作出一审判决，认定被告共同侵犯原告的商业秘密。
原告诉称：被告徐以韧自2002年9月担任原告万博盛公司的行政部主管，负责公司文件及重要资料的管理。原告与徐以韧的劳动合同约定徐以韧有义务保守原告的客户名单、客户信息等商业秘密。2005年8月16日双方解除劳动关系。在徐以韧任职期间，原告与客户南京利丰英和商贸有限公司北京分公司（以下简称利丰英和分公司）建立了促销产品的合作关系，2005年10月13日利丰英和分公司突然终止了与原告的合作。同日，被告利盛达公司与利丰英和分公司建立了同样的合作关系，并将与原告存在劳动关系、正在为利丰英和分公司做促销的所有促销员一同带走，双方的合作关系持续至今。被告利盛达公司系被告徐以韧担任法定代表人于2005年8月4日注册成立的，主营业务与原告相同。原告认为被告徐以韧违反保密约定，非法披露其就职期间获取的原告的商业秘密，被告利盛达公司明知其非法披露仍使用该商业秘密获取非法利益，共同侵犯其商业秘密，构成了不正当竞争。
两被告共同辩称：徐以韧仅担任行政主管，没有接触过原告的商业秘密。虽然徐以韧与原告的劳动合同中有竞业禁止条款，但并未约定补偿数额，因此该条款为无效条款。利丰英和分公司与原告的合作源于徐以韧通过老乡关系的介绍，原告与利丰英和分公司的合作，并非原告的商业秘密。被告利盛达公司没有从原告处挖走职工，促销员的辞职与徐以韧无关。因此，两被告的行为不构成不正当竞争。
法院认为：首先，本案原告万博盛公司自2005年初开始即在北京开拓了与利丰英和分公司关于白兰氏产品促销活动的合作业务，并延续至2005年10月，因此利丰英和分公司属于原告万博盛公司保持相对稳定交易关系的特定客户。在原告万博盛公司与利丰英和分公司上述合作期间，万博盛公司聘用的促销员相对固定，有关促销员聘用情况亦属于该公司的经营信息。原告万博盛公司在其《员工手册》以及与被告徐以韧签订的《员工雇佣合同》中均包括对于公司相关经营信息的保密条款，采取了保密措施。因此，原告万博盛公司主张的客户名单及聘用促销员情况等经营信息符合法定构成要件，构成商业秘密。其次，本案被告徐以韧违反原告万博盛公司有关保守商业秘密的要求，将上述经营信息予以披露并允许被告利盛达公司使用的行为，侵犯了原告万博盛公司的商业秘密。且徐以韧系被告利盛达公司成立时的法定代表人，被告利盛达公司在明知或应知上述违法行为的情况下，使用上述经营信息与利丰英和分公司合作并继续聘用相关促销员，亦属于侵犯原告商业秘密的行为。因此，法院判决二被告应就此共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

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