《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。
本期导读：
★ 事 务 所 动 态
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本所合伙人杨春宝律师出席第六届中国食品饮料行业高峰年会并演讲
★ 新 法 动 态
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最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见
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国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知
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关于印发《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》的通知
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工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定
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关于印发《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》的通知
★ 律 师 实 务
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销售未经强制认证合格的产品，损害了注册商标专用权，被依法认定侵权
★ 域 外 法 律
事务所动态
上海和华利盛律师事务所重庆分所成立
上海和华利盛律师事务所重庆分所于2009年6月18日经重庆市司法局批准正式成立，办公室位于重庆市江北区建新北路未来国际大厦（5A甲级写字楼），该大厦为江北区标志性建筑。
和华利盛律师事务所重庆分所由上海总部派驻律师陈俊担任负责人，由陈静、贾锐、梁先成和沈曦等合伙人及若干律师组成。涉及的法律服务领域包括国内与国际投资、并购，国际贸易与海商海事，知识产权，保险法，商事调解及仲裁、诉讼等方面。各合伙人均有八年以上的执业经验，并长期担任多个外国及港台地区公司、外商投资企业或大型国有及民营企业的法律顾问，提供包括诉讼仲裁在内的全方位法律服务。
重庆分所律师提供法律服务的客户有隆鑫集团有限公司、重庆金满豪航国际货运代理有限公司、香港豪航有限公司、重庆冠东进出口有限公司、中基进出口有限公司、长航凤凰货运公司、天安保险股份有限公司（总部）、重庆市外商投资促进中心、韩国锦湖石化（重庆）有限公司、香港查氏集团驻重庆代表处、重庆力帆集团进出口有限公司、重庆QSI国际学校（美资）、台湾宏泰电工股份有限公司（在西部投资项目）、重庆市九龙坡区卫生局、重庆建设集团医院、重庆大学医院及重庆市九龙坡区第一人民医院、重庆江北区征地办、重庆广厦一建、重庆涪陵九建、重庆龙九建筑有限公司、重庆三建等。
重庆分所的成立将使本事务所在更广阔的范围内更好、更及时地为客户提供高品质服务。
本所合伙人杨春宝律师出席第六届中国食品饮料行业高峰年会并演讲
2009年第六届中国食品饮料行业高峰年会于2009年6月24-26日在上海浦东淳大万丽酒店举行。本所合伙人杨春宝高级律师应邀出席，并以“如何保护商标权”为题发表演讲。杨律师在演讲中对跨国公司在中国注册商标提出了诸多建议，并介绍了针对商标侵权的各种救济途径。
近百名来自食品饮料行业的各大跨国公司代表出席了会议。
新法快递
最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见
最高人民法院于2009年6月12日发布了《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》要求各级人民法院要依法受理破产案件，对于已经出现破产原因的企业，即使有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，都要纳入到法定的破产清算程序中。对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救。
《意见》还要求合理适用破产重整和和解程序。对于当事人同时申请债务人清算、重整、和解的，人民法院要根据债务人的实际情况和各方当事人的意愿，在组织各方当事人充分论证的基础上，对于有重整或者和解可能的，应当依法受理重整或者和解申请。当事人申请重整，但因企业经营规模较小、虽有挽救必要但重整成本明显高于重整收益的困难企业，有关权利人不同意重整的，人民法院可引导当事人通过和解方式挽救企业。
《意见》强调在破产中要注意保护职工合法利益。表决重整计划草案时，要充分尊重职工的意愿，并就债务人所欠职工工资等债权设定专门表决组进行表决；职工债权人表决组未通过重整计划草案的，人民法院强制批准必须以应当优先清偿的职工债权全额清偿为前提。 （全文）
最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定
最高人民法院于2009年6月22日发布了《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》（以下简称《规定》），于2009年7月1日起施行。
根据《规定》，有七类案件的一、二审由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院“知识产权审判庭”审理，包括不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件，不服国务院专利行政部门作出的实施专利强制许可决定和实施专利强制许可的使用费裁决的案件，不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会作出的商标复审决定和裁定的案件，不服国务院知识产权行政部门作出的集成电路布图设计复审决定和撤销决定的案件；等等。
当事人对于人民法院就上述案件作出的生效判决或者裁定不服，向上级人民法院申请再审的案件，由上级人民法院知识产权审判庭负责再审审查和审理。 （全文）
跨境贸易人民币结算试点管理办法
中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、国家税务总局、银监会于2009年7月1日发布了《跨境贸易人民币结算试点管理办法》（以下简称《管理办法》），自公布之日起施行。
《管理办法》规定国家允许指定的、有条件的企业在自愿的基础上以人民币进行跨境贸易的结算，支持商业银行为企业提供跨境贸易人民币结算服务。
关于试点企业的确定，是由试点地区的省级人民政府负责协调当地有关部门推荐跨境贸易人民币结算的试点企业，由中国人民银行会同财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会等有关部门进行审核，最终确定试点企业名单。
试点企业与境外企业以人民币结算的进出口贸易，可以通过香港、澳门地区人民币业务清算行进行人民币资金的跨境结算和清算，也可以通过境内商业银行代理境外商业银行进行人民币资金的跨境结算和清算。
使用人民币结算的出口贸易，按照有关规定享受出口货物退（免）税政策。试点企业的跨境贸易人民币结算不纳入外汇核销管理，办理报关和出口货物退（免）税时不需要提供外汇核销单。 （全文）
关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知
文化部、商务部于2009年6月4日联合印发了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》对网络游戏虚拟货币做出如下界定：“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于游戏企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。”
《通知》在网络游戏经营许可中细化了“网络游戏虚拟货币发行服务”和“网络游戏虚拟货币交易服务”两项业务的规定并加强了其主体管理。依据《通知》，“网络游戏虚拟货币发行企业”是指发行并提供虚拟货币使用服务的网络游戏运营企业；“网络游戏虚拟货币交易服务企业”是指为用户间交易网络游戏虚拟货币提供平台化服务的企业，且同一企业不得同时经营以上两项业务，并需批准后方可经营。《通知》同时也规定了从事这两项业务的企业申请批准程序。
此外，《通知》对从事网络游戏虚拟货币发行和交易服务的企业都明确了一系列规定，提出了严格的要求。例如：网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务；网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的，应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户帐户之间的转移功能；网络游戏虚拟货币交易服务企业要建立违法交易责任追究制度和技术措施，严格甄别交易信息的真伪，在明知网络游戏虚拟货币为非法获取或接到举报并核实的，应及时删除虚假交易信息和终止提供交易服务。同时《通知》还禁止网络游戏虚拟货币交易服务企业向未成年人提供服务。 （全文）
国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知
国家税务总局于2009年5月28日发布了《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（以下简称《通知》）。
根据《通知》，股权交易各方在签订股权转让 协议并完成股权转让交易以后至 企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。如已签订股权转让 协议但未完成股权转让交易的， 企业在向工商行政管理部门申请股权变更登记时，应填写《个人股东变动情况报告表》并向主管税务机关申报。 （全文）
关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知
国务院国有资产监督管理委员会于2009年6月24日发布了《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》（以下简称《通知》）。
国有股东与上市公司资产重组是指国有股东或潜在国有股东（经本次资产重组后成为上市公司国有股东的，以下统称为国有股东）向上市公司注入、购买或置换资产并涉及国有股东所持上市公司股份发生变化的情形。
国有股东与上市公司进行资产重组的相关事项在依法披露前，市场出现相关传闻，或上市公司证券及其衍生品种出现异常交易时，国有股东应当积极配合上市公司依法履行信息披露义务；必要时，应督促上市公司向证券交易所申请股票停牌。如上市公司证券及其衍生品种价格明显异动，对本次资产重组产生重大影响的，国有股东应当调整资产重组方案，必要时应当中止本次重组事项，且国有股东在3个月内不得重新启动。
国有股东和上市公司还应在履行内部相关程序后，将规定材料报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核。 （全文）
关于印发《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》的通知
国务院国有资产监督管理委员会于2009年6月16日发布了《关于印发<关于规范上市公司国有股东行为的若干意见>的通知》（以下简称《意见》）。
《意见》对 上市公司国有股东提出如下主要要求：（1）做维护资本市场健康发展的表率；（2）切实强化信息披露责任，因自身行为可能引起 上市公司证券及其衍生产品价格异动的重要信息，国有股东应当及时书面通知 上市公司，并保证相关信息公开的及时与公平；（3）依法行使股东权利，严格履行股东义务；（4）积极推进国有 企业整体改制上市，有序推动现有 上市公司资源整合。国有股东应当按照 企业发展规划，以适当方式，实现公司整体业务上市或按业务板块整体上市，做到主营业务突出；（5）促进提高 上市公司质量，增强 上市公司核心 竞争力；（6）规范国有股东所持 上市公司股份变动行为。严格依照相关规定要求规范所持 上市公司股份变动行为，防止内幕交易、操纵股价、损害其他 投资者合法权益等行为的发生。国有股东转让全部或部分股份致使国家对该 上市公司不再具有控股地位的，国有资产监督管理机构应当报经本级人民政府批准；（7）规范股份质押行为。国有股东用于质押的股份数量不得超过其所持 上市公司股份总额的50％，且仅限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。 （全文）
关于印发《企业国有产权交易操作规则》的通知
国务院国有资产监督管理委员会于2009年6月15日印发了《企业国有产权交易操作规则》（以下简称《操作规则》），自2009年7月1日起施行。
省级以上国资委选择确定的产权交易机构进行的企业国有产权交易适用操作规则。企业国有产权交易，是指企业国有产权转让主体在履行相关决策和批准程序后，通过产权交易机构发布产权转让信息，公开挂牌竞价转让企业国有产权的活动。
产权转让申请的受理工作由产权交易机构负责承担。转让方在产权转让公告中应当明确为达成交易需要受让方接受的主要交易条件，包括但不限于：（1）转让标的挂牌价格、价款支付方式和期限要求；（2）对转让标的企业职工有无继续聘用要求；（3）产权转让涉及的债权债务处置要求；（4）对转让标的企业存续发展方面的要求。转让方还可以根据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。产权转让公告中应当明确在征集到两个及以上符合条件的意向受让方时，采用何种公开竞价交易方式确定受让方，也可以提出交纳交易保证金的要求。
企业国有产权转让信息应当在规定的刊物上发布，首次信息公告的期限应当不少于20个工作日，并以省级以上报刊的首次信息公告之日为起始日。在规定的公告期限内未征集到符合条件的意向受让方，且不变更信息公告内容的，转让方可以按照产权转让公告的约定延长信息公告期限，每次延长期限应当不少于5个工作日。
意向受让方在信息公告期限内，向产权交易机构提出产权受让申请，并提交相关材料。产权交易机构应当对意向受让方逐一进行登记，并由产权交易机构和转让方分别进行资格确认。通过资格确认的意向受让方在事先确定的时限内向产权交易机构交纳交易保证金（以到达产权交易机构指定账户为准）后获得参与竞价交易资格 。
产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。
受让方应当在产权交易 合同约定的期限内，将产权交易价款支付到产权交易机构的结算账户。受让方交纳的交易保证金按照相关约定转为产权交易价款。产权交易 合同约定价款支付方式为分期付款的，首付交易价款数额不低于成交金额的30%。 （全文）
小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定
中国银行业监督管理委员会办公厅于2009年6月12日发布了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，自颁布之日起实施。
本《暂行规定》适用于按照《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）要求，经省级政府主管部门批准、在工商管理部门注册登记、在县（市）及县（市）以下地区设立的小额贷款公司。
小额贷款公司改制设立村镇银行的程序是：（1）成立筹建工作小组；（2）清产核资；（3）筹建工作小组、小额贷款公司和中介机构应对净资产结果进行确认，签定净资产确认书，并根据小额贷款公司股东（大）会通过的净资产处置方案对净资产进行处置；（4）筹建工作小组向银行业监督管理机构提交改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可申请材料。清产核资基准日与申请筹建日期不得超过3个月；（5）筹建工作小组在收到核准开业的批复文件后，要及时按法定程序 解散小额贷款公司并注销营业执照，凭银行业监督管理机构颁发的金融许可证办理工商登记。 （全文）
国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南
国务院反垄断委员会于2009年5月24日发布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
界定相关市场的基本依据包括替代性分析、需求替代、供给替代。《指南》对界定相关商品市场和相关地域市场应考虑的主要因素作了规定，前者如需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据，或商品之间的价格差异；后者如需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据；商品的运输成本和运输特征；等等。
《指南》对关于假定垄断者测试分析思路作了说明。假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性。 （全文）
工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定
国家工商行政管理总局于2009年6月5日发布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《规定》），于2009年7月1日起施行。
国家工商行政管理总局统一负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作。全国范围内有重大影响的或国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的垄断行为应当由国家工商行政管理总局负责查处；下列垄断行为可以授权省级工商行政管理局负责查处：（1）该行政区域内发生的；(2)跨省、自治区、直辖市发生，但主要行为地在该行政区域内的；(3)国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。
《规定》允许任何单位和个人有权向工商行政管理机关举报涉嫌垄断行为，并对工商行政管理部门处理举报作了详细规定。
《规定》还对工商行政管理机关的执法作了规定。如，执法人员调查案件，不得少于两人，并应当出示执法证件；调查涉嫌垄断行为时，可以要求被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人在规定时限内提供书面材料；工商行政管理机关根据被调查经营者的申请，在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，可以决定中止调查，并作出中止调查决定书。 （全文）
关于印发《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》的通知
浦东新区人民政府于2009年6月2日公布《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》（以下简称《试行办法》），自发布之日起实施，至2010年6月30日止。
《试行办法》所称的外商投资股权投资管理企业是指由外国公司、企业和其他经济组织或个人以中外合资、中外合作和外商独资形式在浦东新区投资设立的，受股权投资企业委托，以股权投资管理为主要经营业务的企业。
外商投资股权投资管理企业名称中的行业名可表述为“股权投资管理”，经营范围为“受股权投资企业委托，从事投资管理及相关咨询服务业务”。设立或者变更为外商投资股权投资管理企业按浦东新区现行行政审批程序办理，但应当具备下列条件：
（一）至少拥有一个投资者（股东），该投资者或其关联实体（该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体）的经营范围涵盖股权投资或股权投资管理业务。
（二）在申请设立时拥有两名以上有两年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历并有两年以上高级管理职务任职经历的高级管理人员。
（三）以有限责任公司形式设立，且注册资本不低于200万美元（在营业执照签发之日起3个月内到位20%以上，余额在2年内全部到位）。 （全文）
律师实务
药品广告法律问题初探—— 药品广告的定义和范围
背景
2007年3月3日、3月13日，国家工商行政管理总局和国家食品药品监督管理局联合颁布了《药品广告审查发布标准》（以下简称“发布标准”）及《药品广告审查办法》（以下简称“审查办法”）（局令第27号），上述两个规定于2007年5月1日起同时施行。
《发布标准》及《审查办法》对药品广告的内容、方式、制作及发布整个流程都进行了详细的规范，是药品广告执行的基本准则和参照，但由于上述规定缺乏细则指导，同时概念上也存在模糊之处，因此，在实践中常常会因对法律理解偏差而导致违法行为的发生，有鉴于此，我们希望在此对药品广告所涉的相关法律脉络进行梳理，同时对药品广告发布的标准和规范进行剖析和解释，以期能提供一个有益的借鉴和启示。
药品广告的定义和范围
《审查办法》第二条规定，凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应症（功能主治）或者与药品有关的其他内容的，为药品广告，应当按照本办法进行审查。
据《辞海》解释，所谓“媒介”，是“使双方发生关系的人或事物”。因此，我们理解，医药公司通过各种方式、途径通过发布广告的方式使受众了解、知晓广告的广告内容，并且该等广告中涉及药品的相关信息，即视为药品广告，则应当按照审查办法的规定进行审查。
那么，法律上是如何定义“广告”这一概念的呢？
依据1994年10月27日颁布的《中华人民共和国广告法》规定，“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
而1987年10月26日《广告管理条例》规定：“第二条 凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”
1988年1月9日《广告管理条例施行细则》：“《条例》第二条规定的管理范围包括：(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告；(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯片等播映广告；(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告；(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告；(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告；(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品；(七)利用馈赠实物进行广告宣传；(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”
我们可以看到，不论是广告法、管理条例还是其施行细则，都没有对“广告”这一概念进行明确定义，以“广告”来定义“广告”，这种模糊解释的方式不仅没有使得“广告”这一概念变得清晰，反而增加了理解和操作上的难度。例如，医学会议上医药企业设置的展台、张贴的海报、专门提供给医生阅读的药品信息材料等等，这些材料中都涉及大量的药品信息，也是对药品相关内容的宣传，但是这些信息的发布并不面向公众，而仅是目标相对明确的专业人士群体，那么这种情形是否属于《审查办法》所规定的“广告”，是否也应当纳入到《审查办法》的管辖范围呢？
依据《发布标准》第四条规定，处方药可以在卫生部和国家食品药品监督管理局共同指定的医学、药学专业刊物上发布广告，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传，不得以赠送医学、药学专业刊物等形式向公众发布处方药广告。
从此条规定可以看出，处方药广告是针对不特定的专业人群而言的，其并不以“公众”为对象进行广告宣传，因此，我们理解，根据发布标准的规定，药品广告的范围已经超越了一般意义上，以“公众”为对象的广告宣传模式，对于向不特定的专业人群进行的处方药药品宣传，也被认定为“药品广告”。
然而医药企业通常会认为，只有在向“公众”进行药品宣传时才构成“药品广告”，才需要向相关药品广告审查部门办理审批手续，因此，医药企业经常会采取向医师、药师等专业人群散发包含药品信息的传单、资料的方式，以达到药品宣传的目的。
事实上，根据《发布标准》的上述规定，医药企业通过向不特定的专业人群散发包含有药品信息的传单、资料等方式进行药品宣传的，也构成“药品广告”,应当按照相关规定办理药品广告的审批工作。
我们认为，“药品广告”定义和范围的明确有利于规范医药企业进行合法的药品广告宣传，然而由于《审查办法》和《发布标准》本身并未对“药品广告”这一概念进行明确定义，同时有关药品广告的审查管理工作由国家食品药品监督管理局和国家工商行政管理局实行双重管理，国家食品药品监督管理局对药品广告实行前置审批，国家工商行政管理局则对药品广告进行常规管理，这种双重管理模式可能会在衔接上出现不一致的情形。
在实践中不仅医药企业就“医药广告”的定义和范围无法把握，就连管理部门之间也常常就“药品广告”行为认定产生冲突和不一致，这种情况也在一定程度上造成目前市场上药品宣传的混乱和无序。
因此，我们建议首先应当就“药品广告”这一概念及范围加以明确限定，同时，加强两个管理部门之间的沟通和交流，确保观点及标准的统一，避免因不统一导致的药品的无序竞争。
（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）
专利申请权是否可以作为企业出资的相关法律问题分析
随着科技的发展和社会的进步，技术等知识产权作为无形财产权在企业日常经营与长期发展中的地位日益的突出，知识产权已成为实践中经常采用的法定出资形式之一。然而，笔者近期在处理一起投资业务法律咨询时，却碰到某投资方打算以“专利申请权”的形式对企业出资的问题，为此笔者研究了我国相关法律法规，并结合实践中的做法，提出以下浅薄的看法。
我国《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该规定确立了知识产权可以作为企业出资法律依据，同时确立了知识产权作为对企业的出资时应当具备的两个条件：1）该权利可以用货币进行评估；2）该权利可以依法进行转让。
但是该规定却没有对知识产权的具体范围作出明确界定。那么专利申请权是否属于我国《公司法》中所述的可以作为出资的知识产权的范畴呢? 参照《与贸易有关的知识产权协定》，知识产权一般是指专利权、商标权、著作权和邻接权、非专利技术等，该协定也没有将专利申请权写在其中。但是，专利申请权作为发明人（或权利继受人）对其技术向国家知识产权主管部门提出专利申请的权利，是专利在获得授权前所享有的法定权利，首先依据我国《专利法》第十条规定，专利申请权可以依法进行转让，其次，根据我国资产评估实践，专利申请权也可以依法进行评估。那么从理论上讲，专利申请权符合公司法所确定的上述两项标准，可以作为对企业的出资。
然而，笔者却注意到，专利申请权具有极大的不确定性，从实践而言，专利申请人仅仅是发明人（或权利继受人）提出申请的权利，该技术是否会被授予专利还需要由国家知识产权局对其进行审查，尤其是发明专利申请，不但需要对专利申请的形式要件进行审查，还需要对该技术是否满足新颖性实用性、创造性进行审查，从统计数据上看，有很大部分发明专利申请都难以通过审查程序，难以获得最终的授权。另外，根据笔者从上海市工商行政主管部门所了解到的情况，工商主管部门在审查知识产权出资事宜时，不但需要投资人提交资产评估机构所出具的知识产权价值评估报告，还需用提交专利已获得批准的相关权利证书。鉴于上述情况，笔者认为从目前的情况而言，以专利申请权作为对企业的出资，无论从风险上分析，还是从实践操作的可行性看，以专利申请权作为对企业的出资都难以操作。
另外，如果专利申请已经提出但尚未被公开，此时申请权人是否可以将该技术以“非专利技术”的形式进行出资呢？笔者认为，“非专利技术”是指技术秘密，是非公开状态下的技术，而一项技术提出专利申请后，除非在公开前撤回申请，公开是必然的，但其是否被授予专利权尚不确定。如将来被授予专利权，则权利人便在一定期限内享有了排他的独占权，如申请被驳回，则成为公知技术。因此，笔者认为，无论是被授予专利权还是申请被驳回，该技术都已不是“非专利技术”，不能再作为非专利技术用于出资。笔者进一步认为，即使公司所有投资方都同意以在申请过程中但尚未公开的技术作为对企业的出资，但考虑到注册资本是公司对外承担责任的保障，而我国实施的法定资本制原则，因此只要该技术已经提出了专利申请且投资方不愿意在公开前撤回专利申请，则笔者认为，该技术也不能以“非专利技术”的形式作为对公司的出资。
根据上述分析，笔者建议：在技术进行投资入股时，各投资方首先必须确定该技术是否申请专利，目前申请专利的状态，如果已提出专利申请但尚未公开，可以根据协商要求专利申请人撤回申请，再以“非专利技术”形式对公司进行出资；如果该专利申请相关技术文件已经被公开，则就不能以“专利申请权”形式对企业进行出资，只能待专利申请最终被批准后再协商出资入股事宜。
（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）
销售未经强制认证合格的产品，损害了注册商标专用权，被依法认定侵权
【案情摘要】
原告米其林集团总公司，被告谈国强、欧灿，案由为侵犯商标专用权纠纷。湖南省长沙市中级人民法院于2009年4月24日作出一审判决，认定被告谈国强、欧灿的行为构成商标侵权，并应承担赔偿责任。
原告米其林集团总公司诉称，其是一家成立于1863年的法国企业，是世界著名的轮胎生产商。其“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标在中国很早便在轮胎等产品上获得注册。2008年，原告发现两被告在销售侵犯原告注册商标专用权的产品，故向法院提起诉讼。
被告谈国强、欧灿共同辩称：其销售的轮胎为原告在日本的工厂生产的正品，并没有侵犯原告的商标专用权。并且，即便认定被告销售的轮胎为侵权产品，该产品系被告合法取得，并能说明提供者，故被告依法也不承担赔偿责任。
双方当事人对于本案所涉及的被控侵权行为的以下内容无争议：1、所销售的轮胎并非假冒原告米其林集团总公司的产品；2、该轮胎没有根据我国法律规定，进行3C认证。
【法院判决】
长沙市中级人民法院经审理后认为：首先，原告所主张的商标均在我国取得注册，依法受到保护。本案所涉及之被控侵权轮胎产品在我国属于强制3C认证的产品，必须经国家指定的认证机构认证合格、取得认证证书后，方可出厂销售、进口和在经营性活动中使用。根据本案被告提交的进货证据，被控侵权产品不是从原告的中国销售网络中进货，被告亦无证据证明其销售行为获得了原告的其他许可。由于这些产品并未经我国3C认证，故无法确定是否适用于中国，因此，本案的关键不在于这些产品由谁生产，而在于这种未经许可的销售行为，是否可能损害商标注册人的利益。从原告的利益而言，未经原告许可在我国销售、标注原告商标而无安全性保障的轮胎，尽管这种销售行为本身并未经原告许可，但由此引发的交通事故或其他民事纠纷，其法律后果和对产品的否定性评价均会通过标注在产品上的“MICHELIN”系列商标而指向作为商标权人的原告。同时，对于必须强制认证的轮胎产品，无3C标志而标注了“MICHELIN”系列商标的轮胎流入市场，也同样会损害原告商标的声誉。所以，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售，这种销售行为已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害。
其次，关于被告销售侵权产品的行为是否符合法定的免责条件一节，法院认为，根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。具备合法取得和不知道是侵权商品为适用该条款的两个前提条件。本案中，两被告作为汽车轮胎的销售商，应当知道涉案的轿车轮胎均必须经3C认证。然而两被告应当知道涉案轮胎并无3C认证尚不具备销售条件而仍然进口并销售，其行为不具合法性，主观上也具有过错，故不符合适用该免除赔偿责任条款的条件。所以，两被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
【简评】
我国《商标法》第五十二条第（五）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的属于侵犯注册商标专用权的行为。商标的作用在于便于消费者区分提供产品、服务的来源，同时也彰显了产品、服务的质量权。本案中，被告销售的涉案轮胎未经我国法律规定的强制认证，可能存在安全隐患，并且，应当认证而未经认证的产品流入市场，这一行为本身即可能导致否定性评价，因此，被告的销售行为如引起任何负面影响的，都将直接指向原告，使原告的企业声誉及产品信誉受损。故，法院认定，虽然被告的轮胎系从原告在日本的工厂购买，但这种行为仍然侵犯了原告的注册商标专用权。同时，由于被告的销售的产品未经法定强制认证合格，其销售行为不具有合法性，故被告也无权依据《商标法》第五十六条第（三）款的规定得以免于承担赔偿责任。因此，法院最终认定侵权成立，且两被告须承担赔偿责任。 （作者联系方式： juliazhu@hllawyers.com）
域外法律
如何在澳大利亚注册外国公司
注册成为外国公司（registration of a foreign company）是很多中资公司（特别是国有企业）在澳大利亚进行投资活动时选择的形式，本文将简单介绍在澳大利亚的证券与投资委员会（Australian Securities & Investments Commission (ASIC)）申请注册成为外国公司的具体要求与注意事项：
1. 确定公司名称。 申请公司应该首先对ASIC的数据库进行公司名称搜索，确保要注册的名称没有被别人注册过。
对于准备注册为外国公司但因为各种原因条件还没有完全成熟的申请者，可以考虑先填写并递交一份ASIC 402表，申请预留一个选定的名字，以防被别的申请人在这段时间申请掉。ASIC会收取几十澳元的手续费。
2. 名称确定后，就需要填写一份重要的表格：ASIC 402表 – 这是主申请表。 在填写这份表格的时候，需要申请者提供很多信息和文件，主要包括如下内容：
1)申请公司的工商登记凭证的公证件，该公证件应该是在申请递交日之前的3个月内由相关公证机构出具的；
2） 申请公司的公司章程公证件。如果没有公证件，那就需要申请公司的董事(Director)或秘书(Secretary)出具一份宣誓书（Affidavit）以证明章程的真实性。 对于不能提交章程的申请者，需要向ASIC递交书面证据以说明申请公司在注册时不需要章程。
3） 以申请公司信笺出具一份证明，明确申请公司在母国的注册地和主要营业地以及营业时间，该证明必须由申请公司的相关负责人签署。
4） 以申请公司信笺出具一份证明，明确申请公司在澳大利亚的注册地和营业时间，该证明必须由申请公司的相关负责人签署。
5）提供申请公司在澳大利亚的主要营业地地址。
* 注册地和营业地通常根据投资者的情况可以先使用律师事务所或会计师事务所的营业地，收取的费用一般都只是象征性的。
6）申请公司还必须委托至少一个本地代理（Local Agent），委托可以通过填写并递交ASIC418表来完成。
7）所有董事的资料，包括全名，住址，出生日期，出生地，职务和任命日期，在其他公司的供职情况等。
3. 注册成功后，申请公司还要注意其对ASIC的长期的通报义务，通报内容包括注册地、营业地的变更；董事的变更；本地代理的变更；章程变更；财务报表和公司资产变更等。
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