本期导读：

★ 事 务 所 动 态

• 和华利盛（悉尼）沈寒冰律师代理案件被《澳大利亚新南威尔士州高等法院案例报告》收录

★ 新 法 动 态

• 技术进出口合同登记管理办法

• 禁止进口限制进口技术管理办法

• 股权出资登记管理办法

• 非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法

• 企业国有产权无偿划转工作指引

• 中华人民共和国刑法修正案（七）

• 旅行社条例

• 中华人民共和国食品安全法

• 中华人民共和国保险法

• 上海市公共交通车辆、车站广告设置暂行规定

• 台湾及香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定

★ 律 师 实 务

• 建设工程施工合同中的业主与分包方之间的权利义务关系

• 浅析劳务派遣中的服务期约定

• 百度的歌词搜索服务客观上使用户直接从其网站获取信息，被法院认定侵权

• 新专利法完善权利用尽原则，允许平行进口

★ 域 外 法 律

• 在澳外国人士购房的相关法律问题

事务所动态

和华利盛（悉尼）沈寒冰律师代理案件被《澳大利亚新南威尔士州高等法院案例报告》收录

        和华利盛（悉尼）律师事务所沈寒冰律师代理的案件被《澳大利亚新南威尔士州高等法院案例报告》收录。
        和华利盛（悉尼）律师事务所合伙人、沈寒冰律师在一起房地产买卖合同纠纷中代表购房者提起诉讼，认为房地产中介存在不实宣传，要求撤销房屋买卖合同。在此之前的法律和判例均表明，如有律师代理签署的房屋买卖合同，不论当事人是否明白合同内容，该合同均有效。在固定格式的房屋买卖合同中也明确注明房屋中介的任何宣传不能作为构成合同的任何要件。
但澳大利亚新南威尔士州高等法院在“张某诉VP302有限公司”（Zhang v VP3O2 SPV Pty Ltd & Ors ([2009] NSWSC 73)）一案中支持了沈律师的请求，撤销了房屋买卖合同。澳大利亚《悉尼晨锋报》报道认为，该判决将有可能成为具有划时代意义的重要判例，新州房地产协会的发言人接受报纸采访时说，“新州房地产协会正在研究该判例以及它对于整个房地产产业的深远影响。”
        目前，该案已被新南威尔士州高等法院收录于其2009年案例报告第73页。判决书全文请查阅：http://www.haworthlexon.com/verdict/2009NSWSC73.doc。

新法快递

技术进出口合同登记管理办法

        商务部于2009年2月1日公布了修订后的《技术进出口合同登记管理办法》（以下简称《办法》），自公布之日起30日后施行。原《技术进出口合同登记管理办法》（原对外贸易经济合作部2001年第17号令）同时废止。
        技术进出口合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同、技术秘密许可合同、技术服务合同和含有技术进出口的其他合同。根据《办法》，商务主管部门是技术进出口合同的登记管理部门。
        修订后的《办法》主要在以下几个方面对原法规进行了调整：
        一、对于合同登记时限，《办法》规定，进出口经营者应在合同生效后60天内办理合同登记手续。对支付方式为提成的合同，应在首次提成基准金额形成后60天内履行合同登记手续，并在以后每次提成基准金额形成后办理合同变更手续。
        二、对于合同登记内容，《办法》第十条修订了自由进出口技术合同登记的主要内容，删除了原有的结汇方式和信贷方式，增加了合同有效期。修订后的自由进出口技术合同登记的主要内容为：合同号、合同名称、技术供方、技术受方、技术使用方、合同概况、合同金额、支付方式和合同有效期。
        三、对于合同需要变更的登记程序，《办法》规定，对已登记的技术合同因技术供方、受方和使用方发生更名或合同金额、支付方式等条款发生变化，进出口经营者只需就原合同条款中变化部分办理合同登记变更手续，无需重新签订合同。

禁止进口限制进口技术管理办法

        商务部于2009年2月1日公布了修订后的《禁止进口限制进口技术管理办法》（以下简称《办法》），自公布之日起30日后施行。原《禁止进口限制进口技术管理办法》（原对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会2001年第18号令）同时废止。
        根据《办法》，禁止进口限制技术进口的管理形式分成禁止进口管理和许可证管理两种：凡列入《中国禁止进口限制进口技术目录》中禁止进口的技术，不得进口；凡列入该目录中限制进口技术的，应按《办法》履行进口许可手续。
        修订后的《办法》主要在以下几个方面对原法规进行了调整：
        一、制定了限制进出口技术的主管部门：各省、自治区、直辖市商务主管部门是限制进口技术的审查机关，并负责本行政区域内限制进口技术的许可工作；商务部负责对地方商务主管部门的技术进口许可进行监督检查；中央管理企业，按属地原则到地方商务主管部门办理许可手续，而地方商务主管部门则应在每年1月31日前将上年度批准的技术进口许可事项向商务部备案。
        二、对限制进口技术的技术审查和贸易审查事项做了进一步的细化规定。根据《办法》，限制进口技术的贸易审查内容包括：是否符合我国对外贸易政策；是否有利于对外经济技术合作的发展；是否会对建立或加快建立国内特定产业造成不利影响。限制进口技术的技术审查内容包括：是否危及国家安全、社会公共利益或者公共道德；是否危害人的健康或安全和动物、植物的生命或健康；是否破坏环境；是否符合国家产业政策和经济社会发展战略，有利于促进我国技术进步和产业升级，有利于维护我国经济技术权益。
        三、对审查程序的规定略有改动，原法规中的国家经贸委不再涉及。根据《办法》，地方商务主管部门应在收到前款规定的文件之日起30个工作日内，组织技术和贸易专家对申请进口的技术进行技术和贸易审查，决定是否准予进口。地方商务主管部门自批准进口之日起10个工作日内，对技术进口合同的真实性进行审查，并决定是否准予许可。

股权出资登记管理办法

        国家工商行政管理总局于2009年1月14日公布了《股权出资登记管理办法》（以下简称《办法》），自2009年3月1日起实施。
        股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司的行为。
        根据《办法》，用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。禁止用作出资的股权包括：股权公司的注册资本尚未缴足；已被设立质权；已被依法冻结；股权公司章程约定不得转让；股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准等。
        与《公司法》的一般性规定相比，《办法》对出资比例等细节规定更为严格：全体股东以股权作价出资的金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的70%；用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估；公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记；公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。

非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法

        国家税务总局于2009年1月1日发布了《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（以下简称《办法》），自发布之日起施行。
        非居民企业为《企业所得税法》中规定的指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内未设立机构、场所且有来源于中国境内所得的企业，以及虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的企业。
        非居民企业所得税源泉扣缴为未在我国境内设立机构场所，但取得来源于我国所得的非居民企业，主要是股息、红利等权益性所得和利息、租金、特许权使用费以及财产转让所得，以境内支付人作为扣缴义务人。
        《办法》从以下几方面对非居民企业所得税源泉扣缴管理作出了规范：
        一、针对非居民企业所得税税源，《办法》设定了扣缴登记和合同备案制度。《办法》要求扣缴义务人在与非居民企业签订有关合同之日起30日内办理申报扣缴税款登记，并把与非居民企业签订的合同报税务机关备案，同时向其主管税务机关报送《扣缴企业所得税合同备案登记表》、合同复印件及相关资料。对于股权转让双方在境外交易的，要求被转让的境内企业把合同复印件报税务机关备案。
        二、针对扣缴中税款计算、享受协定待遇等征管方面问题，《办法》规范了税款计算和税款追缴的方式方法。《办法》规定扣缴义务人在每次向非居民企业支付或者到期应支付股息、红利等所得时，应从支付或者到期应支付的款项中扣缴企业所得税。到期应支付的款项是指支付人按照权责发生制原则应当计入相关成本、费用的应付款项。
        《办法》规定，因非居民企业拒绝代扣税款的，扣缴义务人应当暂停支付相当于非居民企业应纳税款的款项，并在1日之内向其主管税务机关报告，并报送书面情况说明；扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，非居民企业应于扣缴义务人支付或者到期应支付之日起7日内，到所得发生地主管税务机关申报缴纳企业所得税。

企业国有产权无偿划转工作指引

        国务院国有资产监督管理委员会于2009年2月16日发布了《企业国有产权无偿划转工作指引》（以下简称《指引》），于发布之日起施行。
        企业国有产权无偿划转为企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。《指引》为2005年发布实施的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》之配套性文件。
        《指引》要求中央企业及其子企业无偿划入企业国有产权，应当符合国资委有关减少企业管理层次的要求，划转后企业管理层次原则上不超过三级。划转双方应当严格防范和控制无偿划转的风险，所作承诺事项应严谨合理、切实可行，且与被划转企业直接相关。
        依据《指引》，需报国资委批准的无偿划转事项的具体程序为：中央企业对无偿划转事项进行审核履行内部程序后，向国资委报送申请文件及相关材料；国资委收到申请文件及相关材料后在5个工作日内提出初审意见；对初审中发现的问题，中央企业在经与国资委审核人员沟通后无异议的在5个工作日内修改完善相关材料并报国资委。

中华人民共和国刑法修正案（七）

        第十一届全国人民代表大会常务委员会于2009年2月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案》），自公布之日起施行。
        《修正案》主要在以下几个方面对原法规进行了调整：
        一、《修正案》扩大了受贿罪犯罪主体范围，将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人也列入了受贿罪的犯罪主体范畴。根据《修正案》，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为或者利用该国家工作人员职权等方式，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，最高可处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。同时，《修正案》还补充了离职国家人员的相关情形，并将巨额财产来源不明罪的最高刑期由5年提高到10年。
        二、《修正案》对内幕交易的具体情节作了更明确的规定。《修正案》将内幕交易的定义为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。
        同时依据《修正案》，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，如违反相关规定操作，也属内幕交易、泄露内幕信息罪。
        三、《修正案》对偷税罪定罪量刑标准作了较大修改。依据《修正案》，偷税罪的定义为：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报。在偷税罪的量刑方面，《修正案》删除了原有偷税金额标准，并规定了两档逃避缴纳税款的标准：数额较大并且占应纳税额百分之十以上和数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上。同时，依据《修正案》，对属于偷税罪初犯的，积极补缴税款和滞纳金，且接受行政处罚的，可不追究刑事责任。

旅行社条例

        国务院于2009年2月20日公布了《旅行社条例》（以下简称《条例》），自2009年5月1日起施行，原《旅行社管理条例》同时废止。
        依据《条例》，旅行社为从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。《条例》的适用范围为我国境内旅行社及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区投资者在内地投资设立的旅行社的设立及经营活动。
        《条例》主要在以下几个方面对原有法规进行了调整：
        一、《条例》明确了旅行社监督管理的主管部门：国务院旅游行政主管部门及县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门分别负责全国及本行政区域内旅行社的监督管理工作；县级以上各级人民政府工商、价格、商务、外汇等有关部门，应当按照职责分工，依法对旅行社进行监督管理。
        二、《条例》统一了从事国内旅游业务和入境旅游业务的准入条件：旅行社取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，可以申请经营出境旅游业务。同时，《条例》将经营入境旅游业务所需的注册资本最低限额由人民币150万元降低为30万元。
        三、《条例》设立了保证金制度。依据《条例》，旅行社既可以在指定银行开设专门的质量保证金账户存入现金，也可以向监管部门提交不低于应交质量保证金数额的银行担保。经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当存入质量保证金20万元；经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。质量保证金的利息属于旅行社所有。对不再从事旅游业务的旅行社，可凭旅游行政管理部门出具的凭证向银行取回质量保证金。
        四、《条例》修改了外商投资旅行社的准入及相关审批。《条例》删除了关于外商投资旅行社注册资本最低限额、投资者条件的特殊要求，取消了关于外商投资旅行社不得设立分支机构的限制。此外允许外国投资者独资、合资、合作设立外资旅行社，但外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务，但有经贸安排或另有规定的除外。
        除此外，《条例》还对旅行社设立、经营、旅行合同、旅行社责任险等问题做了具体规定。详细内容请参阅全文。 （全文）

中华人民共和国食品安全法

        全国人民代表大会常务委员会于2009年2月28日公布了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），自2009年6月1日起施行，1995年10月30日发布的《中华人民共和国食品卫生法》同时废止。
《食品安全法》主要在以下几个方面对原有法律体系进行了重大修改：
        一、《食品安全法》设立了各部门分段监管，国务院设立食品安全委员会总体协调指导的食品安全监管体系。依据《食品卫生法》，国务院负责设立食品安全委员；卫生部门承担食品安全综合协调职责；质检、工商、食品药品监管部门分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理；农业部门主要依据《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定进行监管，但制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息则依照《食品安全法》的有关规定。
        二、《食品安全法》规定对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素建立食品安全风险监测制度。风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据，内容包括食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害等。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估，并及时向国务院有关部门通报食品安全风险评估的结果。
        三、《食品安全法》规定食品安全标准是强制执行的标准，且不得制定除食品安全标准外的其他的食品强制性标准。依据《食品安全法》，国务院卫生行政部门将对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应制定企业标准。
        四、《食品安全法》对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务的企业，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。此外《食品安全法》对食品生产企业在生产经营中的食品进货查验、出厂检验记录、食品添加剂等制度作了详细规定。
        五、《食品安全法》设立了食品召回和停止经营制度，同时废除了原有的免疫机制。《食品安全法》规定食品生产经营者如发现其生产或经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产或经营，对已经上市销售的食品需召回，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回、停止经营和通知情况。食品安全监督管理部门对食品不得实施免检，食品生产经营企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。
        六、《食品安全法》设立了民事赔偿优先原则和惩罚性赔偿机制。《食品安全法》规定违法企业在其财产不足以同时支付罚款、罚金和民事赔偿时，先承担民事赔偿责任。此外，《食品安全法》首次设立惩罚性赔偿机制：对生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的违法企业，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

中华人民共和国保险法

        全国人民代表大会常务委员会于2009年2月28日公布了修订后的《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》），自2009年10月1日起施行。
        《保险法》主要在以下几个方面对原法规进行了调整：
        一、《保险法》增设了不可抗辩原则。《保险法》规定：如保险人知道有解除事起三十日不行使，则合同解除权消灭；自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同。
        二、对于保险公司的偿付能力，《保险法》规定：监管机构应当建立健全保险公司偿付能力监管体系，对保险公司的偿付能力实施监控；保险公司应当具有与其业务规模和风险程度相适应的最低偿付能力，认可资产减去认可负债的差额不得低于国务院保险监督管理机构规定的数额；对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构可对其采取责令增加资本金、限制业务范围等监管措施；对于偿付能力严重不足的保险公司，国务院保险监督管理机构可对该保险公司实行接管。
        三、在设立保险公司准入方面，《保险法》增加了对主要股东资质的要求。依据规定，主要股东须具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年内无重大违法违规记录，净资产不低于人民币两亿元。同时《保险法》将原法条中的“保险公司注册资本最低限额必须为实缴货币资本”修改为“注册资本必须为实缴货币资本”。此外《保险法》将保险公司的董事和监事也纳入任职资格管理范畴，并且授权保险监督管理机构可以根据监管需要增设准入条件。
        四、《保险法》进一步明确和规范了理赔程序和时限。依据规定：被保险人索赔时，保险人认为被保险人等提供的有关索赔请求的证明和材料不完整的，应当“及时一次性书面”通知被保险人等补充提供。其次，保险人在收到索赔申请后，除另有约定外，应当在30日内作出核定，并应将核定结果书面通知被保险人或者受益人。
        五、《保险法》在保障投保人知情权方面作了更细致规定。对于免则条款，《保险法》进一步规定，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力；订立保险合同如采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
        六、《保险法》增加了法律责任的相关规定：保险公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；同时明确：违反法律规定，转让、出租、出借业务许可证的，由保险监督管理机构处一万元以上十万元以下的罚款；严重者可被责令停业整顿或吊销业务许可证。对于违法擅设保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的，由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

上海市公共交通车辆、车站广告设置暂行规定

        上海市交通港口局等五部门于2009年1月14日发布了《上海市公共交通车辆、车站广告设置暂行规定》（以下简称《规定》），自公布之日起施行。
        《规定》明确了在上海市公共交通车辆、车站、轨道交通车站等发布广告的审批部门：在公共交通车辆表面、车站发布广告的，应向工商行政管理部门办理登记或备案手续；在车站设置户外广告的，应当向市容环卫、工商行政、规划等管理部门办理相关审批手续；涉及占用城市道路的，还应当向市政管理部门办理占路审批手续；此外如在信息视频设施上发布的节目内容，还须经相关广播电视主管部门审核同意。
        在广告内容方面，《规定》要求发布的内容真实、合法，同时公益广告所占的面积或者时间比例不得低于广告总量的10%。
        《规定》对公共汽电车车辆站点、出租汽车车辆扬招牌、轨道交通车辆车站等广告发布规定了具体细则，如：公共汽电车站牌不得设置广告；出租汽车扬招牌不得设置和发布广告；公交车候车信息亭除规定位置外，其他位置不得设置和发布广告；除站台层运营信息显示设施外，轨交车站内不得播放有声广告或设置悬挂式广告；轨道交通车站和车厢内不得散发广告等。
        对不符合规范的广告，《规定》要求其应在2009年12月31日前清理完毕。详细内容请参阅全文。 （全文）

台湾及香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定

        卫生部于2009年1月4日发布了《香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定》和《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》（以下简称两个《规定》），两个《规定》自2009年3月1日起施行。
        根据两个《规定》，港澳台医师在内地(大陆)从事不超过3年的短期行医，应进行执业注册，取得《港澳医师短期行医执业证书》或《台湾医师短期行医执业证书》，由内地(大陆)具有独立法人资格的医疗机构邀请并作为聘用单位。3年有效期满后，如需继续执业的，应当重新办理短期行医执业注册手续。
        两个《规定》要求，港澳台医师需按注册的执业地点、执业类别、执业范围从事相应的诊疗活动。其执业注册机关为医疗机构所在的市级以上卫生行政部门和中医药管理部门，执业类别可以为临床、中医、口腔3个类别之一。港澳台医师在内地(大陆)短期行医期间发生医疗事故争议的，按《医疗事故处理条例》及有关规定处理。详细内容请参阅全文。 （全文）

律师实务

建设工程施工合同中的业主与分包方之间的权利义务关系

【案情简介】
        A公司系某知名跨国公司在四川成都设立的外商投资企业。2006年初，A公司与B公司签署了生产基地建设工程的总承包合同，总承包合同约定：该建设工程中包括钢结构在内的多个专业分包工程由A公司单独招标，B公司收取相应的管理费。2006年3月，A公司单独就生产基地钢结构工程进行了邀请招标，C公司最终中标，《中标通知书》载明工程中标价为人民币1140万元。
        在A公司的安排下，B公司作为建设项目的总包方，根据《中标通知书》及钢结构工程招投标文件确定的内容，与C公司签署了钢结构工程分包合同。同年5月，成都当地钢材价格异常上涨，C公司因无力承担钢材价格上涨，选择了解除合同；6月，A公司就钢结构工程重新进行招标，因价格上涨因素，重新招标确定的中标价远高于之前的中标价格。C公司擅自解除合同的行为，不仅延误了生产基地整个工程的竣工时间，还导致A公司额外多支付了工程价款300余万元。
        本所杨春宝律师、栾其文律师作为某知名跨国公司中国地区的常年法律顾问，代理了A公司诉C公司、B公司的工程合同违约纠纷一案。该案由四川省成都市中级人民法院组出合议庭审理后，于近日作出了一审判决。
【律师简评】
        本案中，A公司与C公司双方的代理律师主要的争议焦点在于A公司与C公司之间是否存在工程承包的合同关系。我们认为：第一，从涉案钢结构工程施工合同的订立过程来看，C公司系根据A公司出具的招标文件制作了投标书，并最终中标；A公司向C公司所发出的《中标通知书》就工程范围、工程造价、竣工验收日期等事项都做了详细的约定，根据《招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”的规定，该《中标通知书》直接约束了之后C公司签署的所有钢结构工程施工合同。第二，从各方签署的合同条款安排上来看，在A公司与B公司之间的总承包合同中，明确C公司系A公司指定的钢结构工程分包方，为便于总承包公司B公司对建设项目的整体管理，在A公司的安排下，B公司代替发包方A公司与C公司签署了钢结构工程施工合同，该合同的权利义务最终应由业主A公司来承担。鉴于此，A公司与C公司之间存在工程承包的合同关系，而总包方B公司对于上述业主直接指定分包的行为是知晓、认可和配合的。成都市中级人民法院采纳了我们的意见，一审判决A公司与C公司之间存在工程承包的合同关系，认定在涉案钢结构工程施工合同中A公司为发包方，C公司为施工方；C公司在施工合同履行过程中，擅自解除合同的行为违反了钢结构工程施工合同的合同约定，应当对A公司承担违约责任。（作者联系方式：bruceluan@hllawyers.com）

浅析劳务派遣中的服务期约定

【案情摘要】
        2005年，劳务派遣公司（以下简称A公司）根据某一世界500强中国公司（以下简称B公司）的要求招聘录用了校园应届毕业生甲。2005年7月6日，甲与A公司签订了为期两年的劳动合同，后被派到B公司设在北京和上海的分公司，参加了B公司专门为应届毕业生量身定做的数期培训项目；同年7月11日，B公司为配合其实施的培训项目，安排与甲签订了签订培训协议，该协议要求培训生在两年培训后，必须继续为B公司工作三年，否则最多要赔偿30万元的“培训费”。2007年6月30日，甲与A公司的劳动关系终止后，不愿意与A公司续订劳动合同。B公司遂于2007年8月20日发出通知，要求甲支付违约金30余万元。甲辩称：该项目名为“培训”实为“工作”，甲拒绝再为B公司服务三年。9月6日，B公司申请上海市浦东劳动仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于甲是劳务派遣用工，B公司不是用人单位，甲与B公司之间不存在劳动关系，B公司不能对甲设立违约金，因此对其的请求不予支持。
【律师简评】
        近年来，与劳务派遣和服务期约定有关的劳动争议纠纷频繁发生，缺乏法律规范是其主要原因。《劳动合同法》第一次以全国立法的形式对培训服务期进行了规范。《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是，在比如劳务派遣员工的培训服务期协议或条款如何签订等方面仍然有值得深入探讨的内容。
        劳务派遣中，劳动力雇佣和使用相分离，雇佣强调的是劳动关系的主体特点，使用则强调的是劳动关系的内容特点。基于此，法律意义上的“用人单位”——劳务派遣单位（《劳动合同法》第五十八条）通常不会也不需要对劳动者进行培训，而只有实际用人单位——用工单位 (《劳动合同法》第五十九条)出于为了让劳动者更加熟练更有经验地完成其交付的工作任务而对被派遣劳动者进行培训。
        笔者建议，在法律实践中注意以下几点：
        一、将服务期的约定明确在劳动合同中
        即直接由劳务派遣单位与劳动者之间签订有关服务期的条款或协议，从而解决了如上文案例中与法律不相符的争议点。这样的话，劳动者就应当直接向劳务派遣单位履行服务期的义务。同时，服务期的条款中也可具体规定所（将）进行的“专项培训”将委托用工单位对劳动者实施。这样的话，三方的关系就比较严格地按照法律有关服务期的规定进行了调整。
        二、明确被派遣劳动者的用工单位和工作岗位
        根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳动合同里必须载明被派遣劳动者的用工单位和工作岗位。这一法定规定对于服务期的约定有着非常重要的意义。由于劳动者有向劳务派遣单位履行服务期的义务，且因为劳动者的岗位在劳动合同里的规定，其义务的具体履行就是去用工单位工作，而非是去劳务派遣单位工作；从而避免了劳动者一味强调协议的相对性而盲目地去劳务派遣单位上班。
        三、明确责任承担
        由于劳动合同直接对劳务派遣单位与劳动者之间服务期的履行进行了约定，因此倘若劳动者违反服务期的规定，则应当向劳务派遣单位支付一定的违约金。而通常情况下，专项的培训费用都是由用工单位出资的，为保证用工单位的合法利益得到保障，应当在派遣协议中约定，如果发生劳动者违反服务期的情况，实际用工单位有要求派遣单位赔偿损失或支付违约金的权利。
        虽然可以通过以上约定可减少用工单位可能会遇到的法律风险，但是用工单位并不是理所当然地无需承担任何风险。根据《劳动争议仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位与用工单位为共同当事人。而且，这种三方关系，如果对之进行周全的权利义务的约定，显然比对只存在用人单位——劳动者的双方关系进行服务期的约定来的更加复杂，因此笔者建议实际用人单位，对于确实想用的人才，必要时应当由派遣用工转化为直接录用。（作者联系方式：judycao@hllawyers.com ）

百度的歌词搜索服务客观上使用户直接从其网站获取信息，被法院认定侵权

【案情摘要】
        原告浙江泛亚电子商务有限公司（以下简称泛亚公司）， 被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司），被告百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司），案由为侵犯著作权纠纷。北京市高级人民法院法院经一审后，认定被告向用户提供音乐搜索不构成侵权，但是被告的MP3搜索框“歌词”按钮服务构成著作权侵权。
        法院查明：原告泛亚公司享有《你的选择》等351首歌曲享有词曲的著作财产权、表演者权中的财产权以及录音制作者权。被告通过百度网站的MP3搜索框向用户提供MP3搜索服务。并且，百度网站的MP3搜索框可以直接搜索到原告享有著作权的歌词。
【判决结果】
        北京市高级人民法院经审理后，确认原告对涉案351首歌曲享有词曲的著作财产权、表演者权中的财产权以及录音制作者权。对于被告的行为是否构成侵权，法院作出了如下认定：首先，关于被告以搜索框输入关键词的搜索方式向网络用户提供MP3搜索服务的行为，法院认为，被告提供的是MP3搜索引擎服务。在该服务下，用户 “试听”和“下载”涉案歌曲，是通过将用户端链接到第三方网站，在第三方网站上进行的，百度网站的服务器上并未上载关于被告以点击MP3搜索框的“歌词”按钮提供歌词的行为是否构成侵犯信息网络传播权问题，法院认为，百度网站提供的歌词“快照”系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在百度网站服务器中的，如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件，百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件。但根据证据可以看出，通过MP3搜索框在百度网站上点击“歌词”按钮，可以直接显示有关涉案歌词，页面底端标明的显示的是百度网站服务器地址。因此，可以认定，被告将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击百度网站MP3搜索框的“歌词”按钮的方式向用户提供歌词的行为属于“复制”和“上载”作品的行为，已构成在网络上传播作品的行为。对此，被告主张其提供的歌词“快照”功能是对搜索结果文本信息的“自动缓存”，属于《信息网络传播权保护条例》第二十一所称的“自动存储”，应当免责。法院则认为，本案中，被告所称的“缓存”是其事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。且被告的页面上并未以最初提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，未显示歌词“快照”对应的最初提供歌词的第三方网站上LRC文本文件的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改百度网站页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址，但是，由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”显示方式上的变化，并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。所以，被告的这个行为构成侵权。
【律师简评】
        《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备一定条件的，不承担赔偿责任。本案中，被告MP3搜索的格式虽是通过搜索引擎从第三方网站搜索出来但其是存储在百度网站服务器中的。并且，被告的“缓存”是其事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。所以，被告的存储并非《信息网络传播权保护条例》第二十一条所指的“自动缓存”。再者，被告将歌词全部置于出处之前，用户无须另行选择登录最初的页面去获取歌词，客观上让用户直接从其被告网站获得了歌词，因此，这种作法已经不是利用搜索引擎从第三方获取信息，已经构成通过网络上传并传播作品，侵犯了著作权人的权利。（作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）

新专利法完善权利用尽原则，允许平行进口

        所谓平行进口，是指在国际贸易中，进口商在国外通过合法渠道购得合法投放市场上且在该国亦受专利保护的专利产品后，未经与出口国专利权人相同的本国权利人的许可而将其进口至本国的行为。考虑到国外市场上的专利产品的低价位，进口国内后会获得丰厚的价差利润，因此此类行为在我国电子产品等市场中广泛的存在。
        那么，这种平行进口的行为是否侵犯了专利权人的垄断权利？是否属于我国专利法所规定的专利侵权行为？修订前的专利法仅规定“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的的不视为侵犯专利权”，因此该条中对于进口在国外出售后的专利产品再在国内销售是否侵权没有明确的界定。而理论界对此也呈现出不同的意见，一部分学者认为专利产品被合法售出之后，无论最终销售地是否在该国之内，专利权人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，专利权人基于专利所享有的独占权已告穷尽，他人转售行为不构成专利侵权；而另外一部分学者则认为，专利权具有严格的属地性，同一项专利按照各国法律，分别在这些国家取得专利权，且其权利具体内容和效力仅在该国领域内得以承认，因此，即使专利产品因售出后专利权利穷尽，此类穷竭也仅适用于一国之内，如果需要转售至其他具有专利权的国度，还需要经该进口国专利权人的许可，否则此种行为仍然应被认定成是对进口国专利权的侵犯。可以看出，上述两种观点均承认“权利用尽”基本原则，只是对于“权利用尽”的范围持不同的意见，第一种观点认为权利用尽是彻底的用尽，而第二种观点认为权利用尽只在一个国度（或者一个专利制度体系）内用尽，显然两者相比之下，第二种观点不允许平行进口行为的存在，对专利权人的保护更加有利，更能体现出专利权人在市场垄断地位方面的独立性。
        另外，需要说明的是，1994年TRIPS协议即《与贸易有关的知识产权协定》第6条规定，该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题，从而允许各国在权利用尽问题上采取灵活立场。世界贸易组织2001年通过的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》再次重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场。
        考虑到以上各种因素，我国立法机构在本次专利法修改过程中，最终对于专利领域中的平行进口行为表示允许，即规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。换而言之，新专利法在2009年10月1日实施后，将可能会出现一系列目前国外售价低、国内售价高的专利产品，以平行进口的形式进入中国，再以低价的形式销售给中国的消费者的情况。（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）

域外法律

在澳外国人士购房的相关法律问题

        根据澳洲现行法律规定，外国人士须得到澳洲外资审批委员会的批准才能购买澳洲房产，该审批时间约为30日。除了持有临居签证或学生签证的外国人士，其他外国人士只可以购买新建房。但澳洲外资审批委员会在2008年12月推出的新政策放宽了外国人买澳洲二手房产的限制：持有学生签证的外国人士如买房自住，可购买的二手房产的价格不再限于30万以下；持有最少12个月有效临居签证的外国人士如买房自住，可以购买澳洲任何价格的二手房产；外国公司可以购买二手房产或买空地来建住房供驻澳员工居住。
        由于买房是否能够顺利成交、成交后是否能够有效避免遗留问题，取决于买房过程中合同审核与修改的细致程度，以下为买家常见的疏忽：
        一、由于通常情况下购房合同会有条款规定：买家不能因为在签约后因不满意房屋的特性、质量或因买家自身原因而终止合同。因此买家在签约前应检查房屋是否有缺陷而需要修理。如果需要则应在合同中要求卖家修理缺陷，以避免将来因延长成交日期而向卖家支付利息及负担维修费用。 此外，买家应在成交前检查房屋，以避免成交后因房屋状况与卖家描述差异而遭受损失，例如失去本来购房价款中包含的家具与设备。
        二、买家应要求卖家对房屋特性与质量的确认与保证写进合同的特别条款中，以获得将来向卖家追索违约的法律根据。新洲高院曾有判例：买家在签约后才发现因其买的空地有洪水的潜在危机，市政府禁止其在所购空地建住房。由于合同不含任何卖家保证没有洪水危机的条款，买家因不能中止合同而遭受了很大损失。
        三、买家应检查贷款文件是否与其他法律文件相符，例如买家必须提前确保贷款银行是否能够准时批出贷款，从而不会延迟房屋成交日期。常见情况银行发现贷款文件的贷款人名字与转名纸上的买家名字不相符，因此延后了审批时间，成交日也因此而延迟，导致买家因延迟成交向而被卖家收取利息，甚至因实际拖延时间超过了合同规定而被视为违约。（作者联系方式：kathy.zhong@austinhaworthlexon.com）