本期导读：

★ 新 法 动 态

• 外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法

• 广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法

• 经营者集中审查办法、经营者集中申报办法

• 最高人民法院发布《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》

• 最高人民法院发布《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》

• 商业银行投资保险公司股权试点管理办法

• 关于个人转租房屋取得收入征收个人所得税问题的通知、关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知

• 证券登记结算管理办法、合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引

• 国家外汇管理局关于进一步完善个人结售汇业务管理功夫的通知

• 食品标识管理规定（2009修订）

★ 律 师 实 务

• 专利权转让中原权利人可将追究侵权责任的权利予以转让

• 网络药品交易的规范管理制度

• 外资并购协议须经审批方生效

• 从一则案例看劳动合同法中的“培训”

★ 分 所 专 栏

• 《公司法》与公司运营常见问题法律讲座提纲

新法快递

外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法

        国务院于2009年11月25日发布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），自2010年3月1日起施行。
        《管理办法》适用于2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业，但是，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。外国企业或者个人可以用可自由兑换的外币，或以依法获得的人民币出资。
        外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记；该合伙企业解散的，应当依照《合伙企业法》的规定进行清算；如该合伙企业的外国合伙人全部退伙，该合伙企业继续存续的，应当依法向企业登记机关申请变更登记；中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合管理办法的有关规定并依法向企业登记机关申请变更登记。 （全文）

广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法

        国务院于2009年11月10日发布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《办法》），自2010年1月1日起施行。
        广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，如果已经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬；未经著作权人许可播放已经出版的录音制品的，按照《办法》向著作权人支付报酬；播放已经发表的音乐作品向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定。
        《办法》规定了以下几种计酬方式：（1）广播电台、电视台播放录音制品，可以与管理相关权利的著作权集体管理组织约定每年向著作权人支付固定数额的报酬；（2）没有就固定数额进行约定或者约定不成的，广播电台、电视台与管理相关权利的著作权集体管理组织可以以本台或者本台各频道（频率）本年度广告收入扣除15%成本费用后的余额，乘以办法第五条或者第六条规定的付酬标准，计算支付报酬的数额，或以本台本年度播放录音制品的时间总量，乘以办法第七条规定的单位时间付酬标准，计算支付报酬的数额。　
        《办法》还规定了一些优惠措施：如：广播电台、电视台转播其他广播电台、电视台播放的录音制品的，其播放录音制品的时间按照实际播放时间的10%计算；对中西部地区的广播电台、电视台以及全国专门对少年儿童、少数民族和农村地区等播出的专业频道（频率）在支付报酬方面均有一定的优惠。
        广播电台、电视台应当于每年度第一季度将其上年度应当支付的报酬交由著作权集体管理组织转付给著作权人。 （全文）

经营者集中审查办法、经营者集中申报办法

        商务部于2009年11月21日、2009年11月24日分别发布了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》，均于2010年1月1日起施行。
        《经营者集中申报办法》对营业额的计算、申报前商谈、申报材料的审查受理等作了规定。营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：（一）该单个经营者；　（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额。
        在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时：（一）对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额；（二）相同经营者之间在两年内多次实施的未达到《规定》第三条规定的申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。
        在正式申报前，参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。商谈申请应当以书面方式提出。《经营者集中申报办法》还对申报材料、文件作了详细规定。 （全文）
        《经营者集中审查办法》对审查程序、申报撤回、申辩与听证、限制性条件等内容作了规定。在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见，包括参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。
        在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，包括（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件
        商务部应当在《反垄断法》第二十六条规定的期限内做出禁止或不予禁止经营者集中的决定，并书面通知申报人。对不予禁止的经营者集中，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。商务部做出进一步审查决定前，参与集中的经营者不得实施集中。商务部做出对经营者集中不予禁止的决定或逾期未做出决定的，参与集中的经营者可以实施集中。 （全文）

最高人民法院发布《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》

        最高人民法院于2009年11月12日发布了《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》，于2010年1月1日起施行。
        被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出异议成立或不成立的裁定。如在此期间原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查。提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照前述规定审查并作出裁定。对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。
        若受诉法院审查认为应由上级法院管辖，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定；若当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。 （全文）

最高人民法院发布《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》

        最高人民法院于2009年11月12日发布了《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定 》，自2009年11月20日起施行。
        人民法院司法技术管理部门负责本院的委托评估、拍卖和流拍财产的变卖工作。若需要对异地的财产进行评估或拍卖时，人民法院可以委托财产所在地人民法院办理。
        人民法院编制委托评估、拍卖机构名册，应当先期公告，明确入册机构的条件和评审程序等事项，由司法技术管理部门、审判部门、执行部门组成评审委员会，必要时可邀请评估、拍卖行业的专家参加评审，评审委员会对申请加入人民法院委托评估、拍卖名册的机构，应当从资质等级、职业信誉、经营业绩、执业人员情况等方面进行审查、打分，按分数高低经过初审、公示、复审后确定进入名册的机构，并对名册进行动态管理。人民法院选择评估、拍卖机构，应当在名册内采取公开随机的方式选定，人民法院应当向选定的机构出具委托书，委托书中应当载明本次委托的要求和工作完成的期限等事项。评估、拍卖机构接受人民法院的委托后，在规定期限内无正当理由不能完成委托事项的，人民法院应当解除委托，重新选择机构，并对其暂停备选资格或从委托评估、拍卖机构名册内除名。
        拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。 （全文）

商业银行投资保险公司股权试点管理办法

        中国银监会于2009年11月5日发布了《商业银行投资保险公司股权试点管理办法》（以下简称《管理办法》），自公布之日起施行。
        《管理办法》规定商业银行投资入股保险公司的试点方案由监管部门报请国务院批准确定，每家商业银行只能投资一家保险公司。
        拟投资保险公司的商业银行须具备的条件是：较为完善的公司治理结构和健全的内部控制及并表管理制度，风险管理有效，业务经营稳健，近三年没有重大违法违规问题或重大操作风险案件；资本充足率应保证在扣除拟投资额后符合监管标准；董事会应当具有熟知保险业务经营和风险管理的人员。
        中国银监会负责审查商业银行投资保险公司的方案，并依法出具商业银行投资保险公司的监管意见。 （全文）

关于个人转租房屋取得收入征收个人所得税问题的通知、关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知

        国家税务总局于2009年11月18日发布了《关于个人转租房屋取得收入征收个人所得税问题的通知》，明确了个人将承租房屋转租取得的租金收入应缴纳个人所得税。取得转租收入的个人向房屋出租方支付的租金，凭房屋租赁合同和合法支付凭据允许在计算个人所得税时，从该项转租收入中扣除。《国家税务总局关于个人所得税若干业务问题的批复》有关财产租赁所得个人所得税前扣除税费的扣除次序调整为：（一）财产租赁过程中缴纳的税费；（二）向出租方支付的租金；（三）由纳税人负担的租赁财产实际开支的修缮费用；（四）税法规定的费用扣除标准。 （全文）
        财政部、国家税务总局于2009年11月22日发布了《关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知》，于2009年12月1日起施行。《通知》对房产税、城镇土地使用税有关问题进行明确：（1）无租使用其他单位房产的应税单位和个人，依照房产余值代缴纳房产税。（2）产权出典的房产，由承典人依照房产余值缴纳房产税。（3）融资租赁的房产，由承租人自融资租赁合同约定开始日的次月起依照房产余值缴纳房产税。合同未约定开始日的，由承租人自合同签订的次月起依照房产余值缴纳房产税。（4）对在城镇土地使用税征税范围内单独建造的地下建筑用地，暂按应征税款的50%征收城镇土地使用税。其中，已取得地下土地使用权证的，按土地使用权证确认的土地面积计算应征税款；未取得地下土地使用权证或地下土地使用权证上未标明土地面积的，按地下建筑垂直投影面积计算应征税款。 （全文）

证券登记结算管理办法、合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引

        中国证券监督管理委员会于2009年11月20日发布了《关于修改＜证券登记结算管理办法＞的决定》，中国证券登记结算有限责任公司于2009年12月21日发布了《合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引》，均自2009年12月21日起施行。
        《关于修改＜证券登记结算管理办法＞的决定》有以下两点修改：（1）中国金融期货交易所将可以依法查询证券登记结算资料。（2）明确以下投资者均可以开立证券账户：中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者。 （全文）
        《合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引》对合伙企业、创投企业开立证券账户所需提交的资料、重要信息变更手续及销户手续均作了规定。 （全文）

国家外汇管理局关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知

        国家外汇管理局于2009年11月19日发布了《关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》（以下简称《通知》）。
        《通知》禁止个人以分拆等方式规避个人结汇和境内个人购汇年度总额管理，并列举了六种分拆情形，包括境外同一个人或机构同日、隔日或连续多日将外汇汇给境内5个以上不同个人，收款人分别结汇；5个以上不同个人同日、隔日或连续多日分别购汇后，将外汇汇给境外同一个人或机构；等等。如发现有分拆结售汇行为的，银行将相应处理。
        个人手持外币现钞结汇，如本年度未超过年度结汇总额的，当日外币现钞结汇累计金额在等值5000美元或以下的，凭本人有效身份证件在银行办理；当日累计金额超过等值5000美元的，凭本人有效身份证件、本人经海关签章的《中华人民共和国海关进境旅客行李物品申报单》（以下简称“海关进境申报单”）或本人原存款银行外币现钞提取单据在银行办理；若本年度已超过年度结汇总额的，则除本人有效身份证件、本人海关进境申报单或本人原存款银行外币现钞提取单据外，还需按照《个人外汇管理办法实施细则》规定的资料办理。 （全文）

食品标识管理规定（2009修订）

        国家质量监督检验检疫总局于2009年10月22日发布了《食品标识管理规定（2009修订）》，于发布之日起施行。
        《食品标识管理规定》主要有以下修改：

 

律师实务

专利权转让中原权利人可将追究侵权责任的权利予以转让

【案情摘要】

        原告湖南科力远新能源股份有限公司（以下简称科力远公司）被告英可高新技术材料（大连）有限公司（以下简称大连英可公司）、湖南凯丰新能源有限公司（以下简称凯丰公司），案由为侵犯发明专利权纠纷，长沙市中级人民法院于2009年12月2日作出一审判决，认定两被告构成侵权并应当承担赔偿责任。
        原告诉称：其拥有“一种海绵状泡沫镍的制备方法”的发明专利，专利号为ZL95102640.2。原告发现，被告大连英可公司未经原告许可，自2003年11月起就开始使用与原告专利方法相同的技术生产、销售与其相同的产品。被告凯丰公司未经原告许可，为生产经营为目的，从被告英可大连公司直接购买该产品并加以使用。因此，两被告的行为侵犯了原告的专利权。被告大连英可公司答辩称：首先，原告专利权是从其他公司受让获得，因此，原告仅能享有受让专利权之后至本案起诉日期间向大连英可公司主张侵权责任的权利。其次，其生产产品所使用的方法未落入涉案专利的保护范围，被控侵权技术与专利技术方案存在区别。
        被告凯丰公司答辩称：其公司能够提供系争产品的合法来源，且对该产品或生产该产品的方法是否侵权并不知情，依据法律规定，其公司不应承担赔偿责任。


【法院判决】

        长沙市中级人民法院认为：原权利人天润公司已将涉案专利权转让给了原告，其已经国家知识产权局备案并公告，转让生效。原告与天润公司就专利转让达成的《专利转让与合作合同》中约定，天润公司将转让生效前所拥有的基于目标专利所产生的权利和利益一并转让给原告，而天润公司总经理穆俊江认可该权利包含追究天润公司作为专利权人期间向侵权人要求停止侵权和赔偿损失的权利。因此，法院认为，作为专利权人的原告经受让取得了专利权及前专利权人对被控侵权行为的追索权，原告有权就转让前的侵权行为提起诉讼。加之法院认定被控侵权的生产方法与原告专利权利要求的必要技术特征构成相同或等同，被控侵权方法落入原告专利的保护范围。因此，法院认定两被告构成侵权。


【律师简评】

        原告科力远公司与天润公司就专利转让所签订的《专利转让与合作合同》中约定，天润公司将转让生效前所拥有的基于目标专利所产生的权利和利益一并转让给原告。根据我国《合同法》的规定，对于合同约定不明的条款的理解，一是依双方当事人的合意，二是不得违反法律强制性规定。因此，对于《专利转让与合作合同》中“生效前拥有的基于目标专利所产生的权利和利益”的理解，法院首先考虑了天润公司总经理穆俊江（系天润公司签订《专利转让与合作合同》的签字代表）的说明。同时，根据民事诉讼法第13条的规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，因此，法院认为本案双方当事人的约定亦不违反法律规定。加之，该转让合同已生效，专利权人已变更为本案原告，所以，法院认为，作为专利权人的原告科力远公司经受让取得了涉案的专利权及天润公司对被控侵权行为的追索权，科力远公司有权针对专利权转让前的侵权行为提起诉讼。

（作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）

 

网络药品交易的规范管理制度

        2005年9月，国家食品药品监督管理局（SFDA）在其官方网站公布了《互联网药品交易服务审批暂行规定》（以下简称“暂行规定”），规定自2005年12月1日起，具备相应资质的企业可以在互联网上为药品生产企业、药品经营企业、医疗机构及个人提供药品交易。此暂行规定正式确认了互联网药品交易的合法性。
        该暂行规定正式施行后，SFDA又先后颁布了《关于贯彻执行〈互联网药品交易服务审批暂行规定〉有关问题的通知》、《关于实施〈互联网药品交易服务审批暂行规定〉有关问题的补充通知》等相关规定，对我国互联网药品交易的范围、方式等都作了相应规定，初步构建了我国的互联网药品交易的监管框架。笔者在此拟就我国的互联网药品交易的管理制度进行梳理，以期对相关医药企业提供有益的借鉴和启示：

        一、互联网药品交易的定义和范围
        根据《暂行规定》的规定，互联网药品交易服务，是指通过互联网提供药品（包括医疗器械、直接接触药品的包装材料和容器）交易服务的电子商务活动。考虑到目前药品监管的现状，国家食品药品监督管理局在其后颁布的《关于实施〈互联网药品交易服务审批暂行规定〉有关问题的补充通知》中对互联网药品交易服务的范围进行了调整，规定对提供直接接触药品的包装材料和容器的互联网交易服务，暂不进行审批。因此，在目前的法律框架下，仅允许药品及医药器械的网上交易。
        同时，《暂行规定》还根据药品交易对象的不同将互联网药品交易进行分类管理，包括为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供的服务，药品生产企业、药品批发企业通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行的互联网药品交易以及向个人消费者提供的互联网药品交易服务。

        二、对提供网上药品交易企业及药品交易的监管
        我国对互联网药品交易实行分类别的审批制管理，《暂行规定》规定，从事互联网药品交易服务的企业必须经过审查验收并取得互联网药品交易服务机构资格证书。此外，提供网上药品交易服务的企业除需具备法律规定的条件外，还需满足暂行规定针对提供网上药品交易服务的企业地位、交易对象的区分所作的特别限定。

        1）对提供网上药品交易企业的监管

1. 企业独立性地位的要求

        暂行规定明确规定，为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供服务的企业不得参与药品生产、经营；不得与行政机关、医疗机构和药品生产经营企业存在隶属关系、产权关系和其他经济利益关系。我们理解，为确保提供网上药品交易服务的企业的独立性地位，暂行规定明确禁止提供网上交易服务的企业与行政机关、医疗机构和药品生产经营企业存在任何可能影响交易正常进行的关系。

2. 提供药品交易的网站条件

        对于作为药品交易平台的网站本身，其也应当具备相应条件。申请互联网药品交易服务的网站必须自有服务器以及相关设施，并且能满足提供互联网药品交易服务要求。申请企业应拥有独立的机房，或者将自有服务器托管于满足条件的互联网数据中心（IDC）机房。
同时，从事互联网药品交易服务的网站，其申请的网站中文名称可以出现“电子商务”、“药品招标”的内容，但不得以中国、中华、全国等冠名。

        2）对网上药品交易的监管

1. 网络药品交易对象的限制

        由于我国对网上药品交易按照交易对象的不同实行分类管理，因此，不同类别的企业其提供的网上药品交易的方式和范围也有明显不同，例如：通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行互联网药品交易的药品生产企业和药品批发企业只能交易本企业生产或者本企业经营的药品，不得利用自身网站提供其他互联网药品交易服务；向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业只能在网上销售本企业经营的非处方药，不得向其他企业或者医疗机构销售药品等。虽然暂行规定确认了网上药品交易的合法性地位，但是对于网上药品交易的方式和对象还是设置了相应的限制条件，需要引起提供网上药品销售的企业注意。

2. 网上药品交易记录的保存

        鉴于网上药品交易的虚拟性和复杂行，为保证交易的安全性，就网上交易记录的保存作了强制性规定，零售药店网上销售药品，应有完整的配送记录；配送记录至少应包括如下内容：发货时对产品状态和时间的确认记录、交货时消费者对产品外观和包装以及时间等内容的确认记录；配送记录应保存至产品有效期满后1年，但不得少于3年。

（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）

 

外资并购协议须经审批方生效

        A公司系国内合资的有限责任公司，公司注册资本为人民币100万元，股东及出资额为：股东B出资人民币50万元，持有50%股权；股东D和E分别持有40%和10%的股权，三股东均为国内自然人。　　
        2008年4月1日，澳大利亚自然人 C与B签订《股权转让协议书》一份，双方约定：“一、C以总价人民币120万元收购B持有的A公司的50％股份；二、C在协议签订45天内向B支付人民币120万元现金；三、B还应在协议签订21天内向C提交B所购买的相关设备资产的转让清单（附表一）。附表一由C与B于同日签名确认，列明相关设备名称、型号、购置金额、原购单位等。然而，在该《股权转让协议书》签订后，A公司并未因此召开股东会，亦未办理股权转让的审批手续。
        2008年4月20日，B出具《资产所有权转让书》，内容为：“兹有B将其所购买的相关设备资产（具体名称及价值如附表一）的所有权转让给C。”该《资产所有权转让书》之附表内容与《股权转让协议书》附表内容相同。A公司先后三次向B汇款共计人民币120万元，同时，A公司出具《证明》一份，确认上述钱款为C个人所有。现C因个人经济原因希望终止股权转让协议，遂以A公司未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续为由请求B返还全部股权转让款。请问：B是否应当向C返还股权转让款？


【律师简评】

        B向C转让其持有的A公司50%的股权，因C是澳大利亚自然人，因而这不是简单的股权转让，其实质是外资并购行为。一般情况下，内资企业的股东向国内投资者转让股权，只要办理了法律及公司章程规定的内部手续（如其他股东过半数同意及放弃优先购买权等），其签订的《股权转让协议书》自签订之时即生效。而B向澳大利亚自然人C转让股权，A公司将因此变更为中外合资经营企业，因而，这一股权转让行为在法律上被界定为外资并购。外资并购需经审批机关批准，并购双方签署的股权转让协议应以审批机关批准为生效条件。
        在本案中，B向C转让其持有的A公司50%的股权，首先应当按照公司法的规定取得其他股东过半数的同意，同时，其他股东还有优先购买权。在实践中，如果其他股东过半数同意该股权转让且放弃行使优先购买权，公司应当召开股东会并形成决议。在此前提下，A公司应当向审批机关（当地的外商投资主管部门，一般为商务局或类似机构）申请将内资公司变更为中外合资经营企业。因而，不仅B应当与C签订股权转让协议，C还应与其他股东签订合资合同，同时，须修改公司章程，并准备其他相关文件。只有审批机关批准后，B与C签订的《股权转让协议书》才生效，A公司还必须在领取批准证书后30天内办理工商变更登记手续。
        在本案中，由于A公司并未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续，因此，B与C签订的《股权转让协议书》尚未生效，其能否生效还需根据审批机关的审批结果确定。如果B能够促使A公司完善相关手续，尽快办理股权转让的审批和登记手续，则无需向C返还股权转让款。如果B不能促使A公司在合理期限内办理股权转让的审批和登记手续，则B与C签订的《股权转让协议书》仍未生效，我国合同法对于当事人履行未生效合同的法律后果未作出规定，一般可以比照适用无效合同的相应规定，即合同当事人应返还根据合同已取得的财产。因此，在此情形下，B应当向C返还股权转让款。
        需要指出的是，在本案中，不仅股权转让手续存在诸多问题，而且对于股权转让的认识也存在误区。股东在出资后所形成的资产属于公司所有，而非属于股东所有，股权转让只是公司股东的变更，并不发生公司资产的转移。因此，B将所谓的其所购买的相关设备资产的所有权转让给C的说法是错误的。

（作者联系方式：chambers@hllawyers.com）

 

从一则案例看劳动合同法中的“培训”

        对员工进行培训是用人单位对员工进行管理的一项重要手段，在某些情况下也是用人单位的一项法定义务，或是提供给员工的一种福利待遇。在人事管理的实践中，对员工依法进行培训，区分培训的种类及形式，保证培训符合法律所要求的特定条件具有十分重要的意义，尤其是在保障用人单位相关合法权益方面，有时会起到非常关键的作用。
        笔者将通过以下案例及分析，与读者分享一下笔者在处理员工培训相关案件方面的经验和体会。


案情简介：

        王先生在某外商投资企业工作，担任公司的设计总监。2007年6月，根据公司的安排，王先生被派往公司在欧洲的总部接受技术培训，为期五个月。在赴欧洲之前，王先生按公司的要求签订了《培训协议》，其中约定了培训结束之后王先生应为公司工作两年，若自行辞职的，应按比例赔偿公司的培训费用，其总额为人民币六万元。培训结束后，王先生因为与公司高层之间的矛盾，于2008年12月提出辞职。随即公司便提起了劳动仲裁，要求王先生支付培训费用共计人民币三万元。
        笔者接受王先生委托，担任其仲裁代理人处理本案。在对案件进行准备的过程中，笔者发现，公司方面提供的证据材料仅能证明公司所支付的来往机票及相关食宿费用，与《培训协议》中所述的“培训费用”并不能完全对应。而且，公司方面也没有提供任何与培训有关的培训项目的具体介绍、培训的讲义、考勤记录，以及最后的考试、考评、总结报告等。因此，笔者认为公司未能证明培训行为的发生，及其实际支出的金额，在举证方面存在重大的瑕疵。
        关于这一问题，王先生表示，实际上公司并未聘请专业的培训机构对其进行培训，其在欧洲的大部分时间里实际参与了总部实施的多个设计项目。虽然通过工作、讨论等方式他对欧洲总部的工作方式、风格和设计要求等方面有了深入的了解，公司也在个别的时候给他安排了几次辅导，但他认为在欧洲的主要活动内容是工作，而并非最初想象和理解中的“培训”。
        基于上述事实，笔者在庭审的过程中主要围绕王先生是否实际接受了培训、公司是否为其支付了“培训费用”等焦点问题组织了抗辩。由于公司方面始终无法提供有效证据证明《培训协议》的实际履行，最终在仲裁委的调解下，双方达成了调解协议，王先生支付了公司人民币5000元。


律师点评：

        《劳动合同法》中多次提到用人单位向员工提供培训，其中最重要的是以下两个条款：
        “第二十二条 　【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
        劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
        用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
        第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
        ……
        （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
        ……”
        笔者认为，上述第二十二条中所提及的“培训”，其本质上应该是用人单位向员工提供的一项特殊待遇。
        之前的《上海市劳动合同条例》在第十四条中规定，“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”《劳动合同法》对这一服务期的规定作出了改变，将可以设定服务期的条件仅限于“培训”，而排除了其他“出资招用”等特殊待遇，但本质上并没有改变该条款中的“培训”的性质。
        而基于“特殊待遇”的属性，笔者认为该培训应特指用人单位给员工提供的专项培训，并且特别支付了相关的培训费用。（《劳动合同法实施条例》第十六条规定，“ 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”）
        虽然法条中未规定该等培训必须是由第三方专业机构提供的，但由于用人单位须支付“有凭证的培训费用”，所以，一般而言，由第三方机构提供的收费的培训项目更能符合这一规定的立法意图。
        而上述第四十条中提到的“培训”，则是用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下解除劳动合同的法定条件之一，该培训并非用人单位提供的“特殊待遇”，因此不必具有“专项培训”、“出资培训”的性质，通常可由用人单位内部提供。但即便如此，用人单位也应注意保留相关的培训方案、讲义、记录及考评等，以证明培训的实际发生，避免因非法解除劳动合同而产生的法律风险。

（作者联系方式：stevenzhou@hllawyers.com）

 

分所专栏

《公司法》与公司运营常见问题法律讲座提纲

         [编者按]12月2日，应重庆市委法建办、重庆市企业维权协会邀请，和华利盛律师事务所重庆分所合伙人贾锐律师为我重庆市近300家企业讲授法律知识，主题为“《公司法》与公司运营中的常见问题”。这次讲座是重庆市12.4法制宣传日系列活动之一。贾锐律师以生动的语言、鲜活的案例、互动的教学方式，深入浅出地讲解了新《公司法》在公司运营中的实际运用，主办方给与了高度评价，参加讲座的人员纷纷表示受益匪浅。
        贾锐律师曾获得“重庆首届市十佳青年律师”称号，并担任重庆仲裁委员会仲裁员、重庆市人大内司委咨询专家等多项社会职务。贾锐律师热爱普法事业，《法制日报》、重庆电视台等多家媒体曾多次报道其公益普法活动。
        现将讲座提纲（因篇幅所限，未包括案例）刊登如下，供我所公司客户参考。

        上篇：《公司法》ABC

        ABC之一：公司从哪里来？股东 → 出资 → 股权 → 公司
        ABC之二：同股可以不同权
        1． 按出资比例分红、认缴新增出资 —— 全体股东另有约定的除外
        2． 按出资比例行使表决权 —— 章程另有规定的除外
        ABC之三：对外投资、担保谁决定？
        对外投资、担保等重大事项可由董事会决定，也可由股东会决定（公司为股东提供担保必须经股东会决定）具体由章程确定。
        ABC之四：出资连带责任
对于股东出资不到位、出资的财产定价虚高两种情况，公司设立时的其他股东承担连带责任（但有限责任公司仅针对后一种情况负连带责任，股份有限公司则在两种情况下都要负连带责任）。
        ABC之五：股东会表决权基数
        股东会出席人数一般无明文规定（募集设立股份有限公司创立大会须过半数认股人参加）
股份有限公司股东大会会议：以出席股东为基数
        有限责任公司股东会会议：未明确，但应以全体股东为基数
        ABC之六：影子股东
        工商总局规定股东必须以自己的名义出资
        公司法规定股东姓名应当登记，未经登记不得对抗第三人（换言之，对内有效）
        ABC之七：关联交易
        为股东担保：出席会议其他股东表决权过半数通过
        董事、高管与公司交易，须股东会同意，且不违反章程约定
        董事、高管谋取公司商业机会，经营同业，须股东会同意
        —— 股东与公司交易，无相关限制规定，需章程明确
        ABC之八：公司对外投资限制取消
        旧法：1． 公司对外投资，不超过净资产50%（投资公司、控股公司除外）；
        2． 投资对象限于公司。
        新法：1． 取消了净资产比例限制
        2． 投资对象放开到全部企业——但不得承担连带责任（如合伙企业）

        下篇：公司的权力游戏

        引言：
        公司的权力结构： 股东会 —— 董事会 —— 监事会 —— 经理
        为什么开公司？为什么和他人合作开公司？
        ——公司才是“正规军”；有限责任；聚集资本、人力、营销渠道；
        ——引进品牌、技术、管理经验；合作伙伴与我互补；

        之一：大股东惯用的三招
        1． 夺位（争夺有利职位，如董事长、总经理、财务负责人等）；
        2． 争权（争取经营管理权力，如投资、融资、重大交易等方面的权力）；
        3． 关联交易（通过股东与公司的交易进行利益输送和转移）。

        之二：小股东常用的“八种武器”
        1． 查帐。程序：股东向公司书面请求——公司15天内书面答复拒绝—— 股东向法院请求查账
        2． 起诉撤销违法或违反章程的决议
        —— 对程序违法/违反章程，或内容违反章程，股东应在60天内起诉
        3． 要求公司回购自己的股权（主要情况有：五年盈利不分红，合并、分立、转让主要财产，超越章程规定的期限延续经营期限。
        —— 如60日内达不成协议，股东应在90日内起诉。
        4． 在经营管理严重困难或公司僵局等情况下，股东可请求强制解散（持股10%以上的股东才有资格）
        5． 如因大股东过错导致受到损失，可直接起诉大股东索赔
        6． 限制关联交易（要求披露，要求大股东回避）
        7． 争权：超级多数条款（在章程中约定重大事项须经全体股东同意，如重大交易、重大资产转让、融资等）
        8． 夺位：总经理、财务负责人
        上述“武器”大股东也可以用（除第7项外）

        之三：股东对经理层的制约
        核实是否符合任职资格，例如，负债累累未偿还的人，不能担任公司董事、监事、总经理。
        关注是否有不忠实行为（如挪用公司资金，公款私存，擅自借出款项或对外担保，违规与公司关联交易，同业竞争，私收佣金，泄密等）

        小结
        股东 对 股东：如实出资，善待伙伴
        股东对经理人：礼贤下士，赏罚分明
        经理人对股东：恪守本分，忠人之事

（作者联系方式：garyjia@hllawyers.com）