律师实务

商业性销售行为实施地才系符合法律规定的侵权案件管辖地

 【案情摘要】

         ABB阿西亚••布朗••勃法瑞有限公司（以下简称ABB公司），被告北京中成友联科贸有限公司（以下简称中成友联公司）、安徽龙波电气有限公司（简称龙波公司），案由为侵犯商标权纠纷，北京市第一中级人民法院于2009年4月7日作出裁定，支持了被告的管辖权异议理由，裁定将案件移送至安徽省淮北市中级人民法院。
        原告ABB公司诉称，其是“ABB”商标的商标专用权人。其代理人于2008年11月与中成友联公司签订销售合同，购买真空断路器一台，交货地点为中成友联公司位于北京市海淀区的仓库。2008年12月，常琦在北京市海诚公证处公证人员的监督下，依约提取上述产品，并获得中成友联公司出具的发票一张。在产品外包装箱和产品本身均有包含“ABB”的英文组合标识，该产品由龙波公司生产。除此之外，龙波公司还在其网站、产品说明书、合同范本上标注前述标识。因此，ABB公司向法院提起诉讼，要求被告承担侵权责任。
        龙波公司提出管辖权异议称：其住所地不在北京市，且与中成友联公司无任何业务往来；并且，中成友联公司将被控侵权产品销售给常琦的行为属于转售，而不是《商标法》规定可构成侵权的销售，故北京市不是侵权行为地，北京一中院不应受理此案。

        在案件审理过程中，中成友联公司认可其与龙波公司无直接业务关系，同时陈述，被控侵权产品是其从杭州华力电力成套设备有限公司进货，只进货一台；此后因ABB公司出价高，其便销售给了原告公司。

【法院判决】

        北京市一中院认为：《商标法》第五十二条的规定的“销售”应当理解为通过销售被控侵权产品的商业活动获取利益，并能够以此实现商标功能的行为。本案中，中成友联公司和龙波公司没有业务往来，从中成友联公司购进被控侵权产品的情况看，其实质是以消费者的身份购买商品，因此，中成友联公司将被控侵权产品销售给原告代理人的行为并不是《商标法》第五十二条规定的可能被认定为侵犯商标专用权的销售行为。据此，以中成友联公司销售被控侵权产品的行为地、以中成友联公司的住所地确定本案管辖都不适当。所以，法院认为龙波公司关于的管辖异议理由成立，裁定将案件移送至龙波公司住所地法院审理。

【律师简评】

        《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此，本案应符合上述有关管辖的规定。根据《商标法》第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的属侵犯注册商标专用权的行为，该条款规定的“销售”应当理解为通过销售被控侵权产品的商业活动获取利益，并能够以此实现商标功能的行为。由于本案中，中成友联公司从龙波公司购进被控侵权产品实质是以消费者的身份购买商品，所以其将被控侵权产品销售给原告代理人的行为并非《商标法》第五十二条规定的可能被认定为侵犯商标专用权的销售行为。因此，以中成友联公司销售被控侵权产品的行为地、以中成友联公司的住所地确定本案管辖都是不适当的。而且，如果按照原告ABB公司确定管辖的方式，必将使得任何商品流转的发生地均能成为侵犯商标专用权的行为地，这也是与《民事诉讼法》和《商标法》规定的确定管辖的原则相违背的。因此，法院最终裁定将案件移送至适格被告住所地法院管辖。

（作者联系方式：juliazhu@hllawyers.com）

 

有限合伙企业对普通合伙人的激励机制简介

        有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人通常只提供少量出资，但负责有限合伙企业的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任；有限合伙人提供有限合伙企业的大部分出资，但不参与经营管理，对合伙债务亦仅以出资额为限承担有限责任。
        根据《中华人民共和国合伙企业法》第33条的规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；……合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”同时，该法第69条针对有限合伙企业进一步规定，“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是合伙协议另有约定的除外。”
        因此有限合伙企业可以对利润分配、亏损分担进行约定，但不得约定由部分合伙人承担全部亏损，并且，实践中通常也不会约定将全部利润分配给部分合伙人。
        根据上述规定，两类合伙人之间的利益分配和对普通合伙人的激励机制成为有限合伙协议的重要内容之一。
        基于有限合伙协议，普通合伙人的收益通常来自于以下几个方面：
        （1）基于其出资的合伙人分红
        有限合伙企业的投资项目退出后，将对可分配利润在全体合伙人（无论是普通合伙人或是有限合伙人）之间进行分配。除特别安排的部分外（如以下第（3）项所述关于投资业绩提成的安排），该等分配通常是根据各合伙人对投资项目的出资比例进行的。
        一般来说，普通合伙人对有限合伙企业的出资比例较小，大约在1%左右。
        （2）管理费
        由于有限合伙企业的经营管理和业务运营由普通合伙人负责，故普通合伙人将从有限合伙企业中领取管理费。具体的做法又可分为以下两类：
        a、管理费的数额为有限合伙企业资金总额的2%左右（每年），用于支付有限合伙企业运营的全部成本，包括普通合伙人对有限合伙企业进行管理的报酬，以及因投资项目而产生的会计师、律师等第三方费用等。
        b、管理费的数额为有限合伙企业资金总额的1%左右（每年），用于支付有限合伙企业的日常费用开支，包括普通合伙人对有限合伙企业进行管理的报酬，以及有限合伙企业的办公场所租金等。其它运营费用则由有限合伙企业直接自行承担并作为成本列支。
        由于以上a类做法更简单、节约和可控，目前较多本土私募基金倾向于选择此类方式来计算管理费。
        （3）投资业绩提成
        当投资收益达到一定的程度时，通常会在全部可分配利润中划出一部分（一般在20%左右），分配给普通合伙人作为奖励，余下部分再在全部合伙人中进行分配。
        如此，若有限合伙企业运作良好，普通合伙人在出资份额仅1%左右的情况下，可以获得20%以上的利润。这种与出资不成比例的利润分配，实际上是对普通合伙人“知本”的充分肯定，无疑对普通合伙人将产生较大的激励。相比之下，公司制的激励机制则是有限的。在公司制下，尽管可以通过授予股权来激励公司管理人员努力工作，但这种激励很难达到20％的比例。
        当然从另一方面来看，普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责任。如果经营不善，不仅普通合伙人的收入减少，超过有限合伙企业资金总额的亏损也将完全由普通合伙人来承担。这也将从反面促使普通合伙人努力经营，提高有限合伙企业的经营收益。

（作者联系方式：arielleli@hllawyers.com）

 

浅谈药品的标识管理制度

         药品的标识主要是指药品的包装、标签、说明书等。由于药品的标识是药品外在质量的主要体现，也是医师和患者选择用药时的重要信息来源之一。因此，对药品标识的管理相比较其他商品而言，更加严格和规范。
        国家食品药品监督管理局于2001年2月28日发布的《中华人民共和国药品管理法》专列一章“药品包装的管理”，对药品包装、标签及说明书的内容等进行了具体的法律规定，随后又陆续发布了《关于做好统一换发药品批准文号工作的通知》、《关于统一换发并规范药品批准文号格式的通知》、《直接接触药品的包装材料和容器管理办法》、《药品说明书和标签管理规定》等规定，意图对药品的标识实现全面的管理。本文正是在这一基础上，结合上述相关规定，对药品的包装、标签以及说明书等相关管理规定进行梳理，以期能提供有益的借鉴和启示。

        一、药品包装和容器
        药品包装是为保护药品，方便药品储运、使用而对药品采用的容器、材料及辅助物品等。《药品管理法》明确规定，药品包装必须适合药品质量的要求，方便储存、运输和医疗使用，并且按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。药品包装的分类分为：
        1）直接接触药品的药品包装和容器
        对于直接接触药品的药品包装和容器，《药品管理法》规定必须符合药用要求，符合保障人体健康、安全的标准，并由药品监督管理部门在审批药品时一并审批。
        2）药包材 《直接接触药品的包装材料和容器管理办法》规定，生产、进口和使用药包材，必须符合药包材国家标准。药包材国家标准由国家食品药品监督管理局制定和颁布。同时，国家食品药品监督管理局制定注册药包材产品目录，并对目录中的产品实行注册管理。

        二、药品说明书
        1）药品说明书中的必备内容
        《药品说明书和标签管理规定》规定，药品说明书应当包含药品安全性、有效性的重要科学数据、结论和信息，用以指导安全、合理使用药品。并且还应当列出全部活性成份或者组方中的全部中药药味。注射剂和非处方药还应当列出所用的全部辅料名称。药品处方中含有可能引起严重不良反应的成份或者辅料的，应当予以说明。
        管理规定还要求药品说明书应当充分包含药品不良反应信息，详细注明药品不良反应。药品生产企业未根据药品上市后的安全性、有效性情况及时修改说明书或者未将药品不良反应在说明书中充分说明的，由此引起的不良后果由该生产企业承担。

        2）药品说明书中文字表达要求
        管理规定要求药品说明书中涉及对疾病名称、药学专业名词、药品名称、临床检验名称和结果的表述，应当采用国家统一颁布或规范的专用词汇，同时文字表述应当科学、规范、准确。对于非处方药而言，其说明书还应当使用容易理解的文字表述，以便患者自行判断、选择和使用。

        3) 说明书的修改
        药品生产企业应当主动跟踪药品上市后的安全性、有效性情况，需要对药品说明书进行修改的，应当及时提出申请。
        根据药品不良反应监测、药品再评价结果等信息，国家食品药品监督管理局也可以要求药品生产企业修改药品说明书。同时药品说明书核准日期和修改日期应当在说明书中醒目标示。

        三、药品标签
        药品的标签是指药品包装上印有或者贴有的内容，分为内标签和外标签。药品内标签指直接接触药品的包装的标签，外标签指内标签以外的其他包装的标签。
        《药品说明书和标签管理规定》规定，药品标签由国家食品药品监督管理局予以核准。同时药品的标签应当以说明书为依据，其内容不得超出说明书的范围，不得印有暗示疗效、误导使用和不适当宣传产品的文字和标识。
        1）标签上必须注明的内容
        管理规定对药品标签上必须注明的内容进行了明确表述，规定药品的内标签应当包含药品通用名称、适应症或者功能主治、规格、用法用量、生产日期、产品批号、有效期、生产企业等内容。包装尺寸过小无法全部标明上述内容的，至少应当标注药品通用名称、规格、产品批号、有效期等内容。而药品外标签应当注明药品通用名称、成份、性状、适应症或者功能主治、规格、用法用量、不良反应、禁忌、注意事项、贮藏、生产日期、产品批号、有效期、批准文号、生产企业等内容。适应症或者功能主治、用法用量、不良反应、禁忌、注意事项不能全部注明的，应当标出主要内容并注明“详见说明书”字样。

        2）标签有效期
        管理规定明确药品标签中的有效期应当按照年、月、日的顺序标注，年份用四位数字表示，月、日用两位数表示。其具体标注格式为“有效期至××××年××月”或者“有效期至××××年××月××日”；也可以用数字和其他符号表示为“有效期至××××.××.”或者“有效期至××××/××/××”等。

        有效期若标注到日，应当为起算日期对应年月日的前一天，若标注到月，应当为起算月份对应年月的前一月。

（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）

 

房屋类型变动影响交易税费如何继续履行买卖合同

         本所袁季雨律师、谢同春律师代理的一个房屋买卖合同纠纷案件，涉及房屋买卖合同记载的房屋类型与产权证登记不一致，由此引发交易税费增加而导致合同如何继续履行的争议。该案经一审法院审理后作出有利于我方当事人的一审判决，认定原告和被告之间的房屋买卖合同解除，而作为卖方的我方当事人除返还预付房款外并不承担任何其他违约责任；后对方因不服一审判决提起上诉，上海市第二中级人民法院业已作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。

【案情简介】

        陈某拥有一套本市某处101室和地下01室的房屋，产权证附记栏内记载的房屋类型均为“新工房2”。在房产中介的安排下，陈某与张某于2007年底就101室和地下01室分别签订了从网上交易登记系统中下载打印的《上海市房地产买卖合同》，张某支付了预付房款30万元，双方约定各自承担相关交易税费。2008年初，张某按约定支付了第二期房款近百万元，双方于当日办理房屋产权过户手续过程中，发现地下01室买卖合同中记载的房屋类型为“其他”，导致税务局按照商业用房的规定要求卖方陈某额外缴纳税费6万余元。为此，双方暂停交易而陈某返还张某第二期房款。随后，在陈某与房地产交易中心多次协调后，买卖双方签署了《网上二手房签约申请书（买卖）》并申请撤销地下01室的合同，而房地产交易中心将地下01室房屋类型变更为“新工房2”。随后，房产中介重新打印了地下01室的买卖合同，但双方最终未能签署该份合同，并因是否继续履行合同发生争议而互发律师函主张解除合同。最终，因双方对房屋买卖合同的解除及预付房款的返还未能达成一致，张某提起诉讼，要求解除合同和返还预付房款并按同期银行贷款利率支付利息以及赔偿房屋差价损失30万元。

【审判摘要】

        在接受被告陈某的委托后，我们代理律师即前往房产中介就有关房屋买卖合同签订、过户以及地下01室合同撤销等事实作了律师调查笔录，并向法院申请传唤中介人员作为证人到庭作证。在本案审理过程中，双方代理律师主要就①被告是否存在违约行为？②房屋买卖合同是否已解除？③被告是否应支付预付房款利息并赔偿房屋差价损失？三个争议焦点进行了举证并展开了辩论。
        原告声称，地下01室买卖合同记载的房屋类型是房地产交易中心确定而非双方协商确定，即使与房产证登记不一致也不影响房屋交易，是被告不愿承担过高税费而拒绝办理过户；双方申请撤销的仅是地下01室买卖的网上备案，并非撤销该合同，双方未就地下01室重新签订买卖合同，则原先的地下01室买卖合同仍然有效。而我们则主张，买卖双方是在交易过户过程中才发现买卖合同记载的房屋类型与产权证登记不一致，是交易中心登记错误导致交易受阻，并且双方均同意暂停交易，被告并不存在违约行为；在双方撤销地下01室合同并更改房屋类型后，新的买卖合同不能签署和履行的违约责任在于原告，原告虽经被告律师书面通知付款并办理过户手续但未履行，有关合同已解除。另外，我们还根据案件需要，依法向法院申请调查令并前往房地产交易中心调取了有关地下01室合同撤销的资料。
        经过几次事实调查和法庭辩论，一审和二审法院均认定：①双方在办理房屋产权过户手续过程中，由于地下01室的买卖合同中记载的房屋类型与产权证上登记的房屋类型不一致，造成被告应缴纳的交易税费增加，最终经双方协商暂停交易，因此不能认定被告违约。②在地下01室房屋类型变更为新工房2的情况下，双方对地下01室的买卖仍未能达成一致意见，致使最终未能完成交易。鉴于101室和地下01室是一个整体，不能分割交易，双方仅对101室的买卖达成合意，不能实现合同目的；双方已先后合意解除了两份买卖合同，故被告应返还原告的预付房款。③鉴于合同解除不可归责于任意一方当事人的原因，故原告要求被告按同期银行贷款利率支付利息以及赔偿房屋差价损失，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

【律师简评】 

        鉴于上海有关房屋类型分类以及登记备案的规则几经调整，实践中有关房屋类型等登记信息变动而引发的合同履行争议多有发生，在国家宏观政策调整和上海房价波动等背景下，该案对买卖双方在签订和履行买卖合同过程中维护自身合法权益有着一定的借鉴意义。根据我们代理律师的经验，对类似的房屋买卖及其纠纷，我们建议：①在签订房屋买卖合同之前，应尽量核实房地产交易中心的登记信息，并以房地产登记簿的记载为准对可能影响交易税费和过户登记的特殊因素（其他诸如是否需要政审、是否需要分两个买卖合同或产证过户登记以及是否影响两套房认定和房贷等）预先作必要的安排或约定。②在发生争议或纠纷过程中，应及时以房产中介出具证明、签发律师函等形式固定相关证据，并根据法律规定和买卖合同约定作必要的诉前救济以确定违约责任的归属。

（作者联系方式：terryxie@hllawyers.com）

 

重庆分所专栏

国际货代企业法律风险防范

         我国的国际货运代理行业起步较晚，历史较短，但发展十分迅速，随着我国对外贸易的高速增长，我国国际货运代理业的发展方兴未艾。但随着入世后中国货运市场的进一步开放，随着05年12月11日《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》的正式实施，国际货代巨头开始与国内货代企业同台竞技，争夺中国这个世界航运大国的货代资源。我国国际货代企业在竞争中暴露出许多问题，从整体上讲，我国目前国际货运代理业与国际企业相比无论从经营规模还是资产规模，无论是专业化程度还是网络组织上均存在较大差距，货代企业已意识到这些方面的问题，正进行着探索和努力，以缩短差距。但还有另外一个非常重要却被忽视的方面需要引起足够的重视，那就是法律风险的防范。中国国际货代企业要在惨烈的竞争中稳住脚跟，进而有所发展，甚或超越国际企业，必然要在法律的框架下思考和行为。货代企业不仅要提高法律风险防范意识，更要采取恰当的法律风险防范手段，未雨绸缪，而不是亡羊补牢，才能赢得胜利。本文从七个方面对货代企业法律风险防范问题进行探讨，希望对货代企业的发展有所帮助。

        一、身份风险

        近年来，为了竞争和发展的需要，货代企业除了以货主的委托代理人身份办理有关货物的运输手续外，还常基于现实需要行契约承运人或无船承运人之事，以承运人的身份出现。且不排除在一单业务的不同阶段，货代企业具有不同身份的可能性，如在储货、报关、验收等环节是代理人，同时又签发提单，证明其在运输环节是承运人。一方面，这是商业实践的结果，体现了货代行业生存发展的必然趋势；另一方面，从法律上讲，这种身份的变化或者多样性使其产生不同的法律地位，权利义务与法律责任自然也相应变动。在诉讼中，货代企业身份的识别，也即法律地位的确认，往往成为决定其胜败的关键。被确认为代理人还是承运人，直接关系到货代企业的责任承担。根据民法代理理论，作为代理人，货代企业只对自己的代理行为负责，除非代理行为出现过错，代理人并不承担货物在运输中产生的毁损、灭失、迟延以及无单放货之赔偿责任。而一旦被确认为承运人身份，货代企业将不可避免的承担货物在运输中产生的毁损、灭失迟延以及无单放货之赔偿责任。在海运业务中，大宗货损对货代企业来讲无异于天文数字，与货代企业赚取的微薄利润极不相称，但法律的价值判断并不以收支是否相称为原则，法律地位一旦确认，就要承担与该法律地位相应的责任。因此，我们看到在实务中，很多货代企业由于根本未意识到身份问题对其责任承担的重要性，在诉讼中往往出现无法证明自己的代理人身份，进而败诉承担远远超过其能力的大额货损赔偿责任的情形，有的货代企业从此一蹶不振，有的甚至被迫解散。身份风险是货代企业的首要风险，应引起足够的重视。

        关于身份风险的防范措施：

        1、货代企业应充分重视与托运人间的合同
        若货代企业不重视与托运人间的合同，易造成合同对委托事项约定不明，双方发生纠纷后对法律地位的认定产生严重分歧。在实务中，法院往往通过审查合同条款来判断当事人的意图，从而确定合同当事人的法律地位。虽然货代企业为了达成交易在合同签署时处于弱势地位，有时不得不接受一些不合理条款，这是客观现实，但仍应时刻绷紧身份风险这根弦，寻找一切可能的时机想办法努力争取在合同条款的表述上尽量对自己有利。合同尽量不要明显体现出货代企业承担承运人责任的意思表示，尽量把委托代理的意思表现出来，这是大原则。从合同名称上，尽量签署“货运代理合同”而不是“货物运输合同”；从合同内容上，货代企业的义务条款尽量使用“安排、协助、配合运输”、“代理范围”等字眼，而不是“负责运输”字眼。适时加入如“货代企业可以托运人或自己的名义代为办理托运事宜”等表述，为隐名代理的确认打下伏笔。
        2、货代提单（House B/L）的签发应谨慎
        非拼箱业务之需要，货代企业不要轻易签发货代提单。根据我国《海商法》第七十一条的规定，提单是海上货物运输合同的证明。货运代理人签发自己的提单时，其作为承运人的身份毋庸置疑。需特别注意的是，根据《中华人民共和国国际海运条例》第7条的规定，货运代理人经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第37条也有“在我国境内签发的货代提单应报经登记、编号”的规定。因此货代企业在不满足前述行政法规对签单资格要求的情况下，更不要随意签发货代提单。否则，极有可能因签单行为违法而承担货损赔偿责任。另外，实践中有的货代企业在签发提单时在提单上表明其是作为承运人的代理代签提单，这也不失为一种权宜之计和规避方式。但法院在案件审理中不可能单凭其在提单上的单方表述即认定其代理身份，还需结合其他证据予以佐证。若货代公司能提供其与承运人之间存在代理签单协议，则更能确保代理人身份的认定。
        3、实际承运人开出的提单托运人栏不应随意填写
        承运人签发的提单中对托运人的记载也是货代企业身份确定的关键因素之一。如果承运人提单记载托运人为货主，则表明海上货物运输合同的当事人是货主和实际承运人，而货代企业只是代理货主向实际承运人办理托运手续的代理人。如果承运人提单记载托运人为货代企业，则要分析货代企业是否构成隐名代理，若不能构成，则货代企业很有可能被认定为承运人。而隐名代理的证明又要依赖于货代企业与货主间的合同，看合同中能否体现隐名代理的内容。

        二、超越代理权限风险

        在业务实践中，货代企业处处为托运人着想，为了货物及时出运不得不根据现实情况采取应对措施，比如签发各类保函、代垫运费、同意货装甲板、更改装运日期、将提单直接转给收货人等等，这些行为有的可能托运人一无所知，有的可能事先得到托运人的默许或口头同意，但一旦出现问题，托运人便会矢口否认，由于没有证据证明托运人对货代企业有授权，则货代企业往往被认定为超越代理权限而承担责任。因此货代企业作为托运人的代理人，一定要清楚自己权利和责任的界限，在代理权限范围内行事，不要越俎代庖，替人受过。
        货代企业随意出具保函是比较普遍的越权现象。与委托人长期的合作关系使很多货代企业在操作中盲目信任、麻痹大意，随意向承运人出具保函，最终使自己承担赔偿责任。货代企业为了货物顺利出运而擅作主张，或仅仅凭委托人的电话指令或传真，就向承运人出具保函要求无单放货、签发预借提单、倒签提单的情况十分常见。一旦发生纠纷，货代企业根本拿不出证据证明是托运人的指令，直接成为货损赔偿的替罪羔羊。因此，货代企业一定要加强制度管理，对外出具保函应当进行严格的审核，慎重出具，最好是在获得托运人正本保函的情况下才能对承运人出具保函，对于不应当或不必要以及可能损害货代企业利益的保函坚决不出。这是对自身利益的有效保护方式。

        三、托运人欺诈风险

        有的托运人为了逃避海关监管，可能会虚报、假报进出口货物的品名以及数量，当货代企业（包括报关行）代其报关后，经海关查验申报品名、数量与实际不符时，货代企业可能首当其冲遭受海关的调查和处罚。在集装箱运输方式下，由于货物不便查验，货主可能会实际出运低价值的货物，而去申报高价值的货物，并与收货人串通，（或者收货人就是该货主或其关联企业）伪造出具假发票、假信用证、假合同，当货物到达目的地，通过各种手段骗取无单放货后，发货人凭正本提单向货代企业索要高于出运货物实际价值的赔偿。
        货代企业要擦亮眼睛，对货主实行资信等级考察，对不同等级的货主实行不同的对待策略，提高警惕性，明辨真假，时刻注意保护自身的权益。

        四、垫付运费风险

        货代企业代理托运人办理运输并垫付运费后不能从托运人处收到运费，这是货代企业的运费风险。垫付运费是当前货代企业承揽业务的主要手段之一，对一些资金相对紧张的出口单位颇有吸引力，但是在吸引客户的背后却蕴藏着极大的风险。
        首先是托运人的资信问题，凡是被垫付运费所吸引的托运人，大部分都存在资金紧张的问题，如果一旦托运人的经济状况恶化，货代企业垫付的费用可能无法追回。更有甚者，个别托运人往往在前几票业务中积极付费，表现出具有良好信誉的假象，在获取货代企业的信任后，在随后的某一大票业务中由货代企业垫付巨额费用后，人去楼空。
        其次是垫付运费的事实证明。一旦涉诉，货代企业必须证明其已向实际承运人支付了运费，法院才会判令托运人向货代企业支付已垫付的运费。因为收取运费是承运人才具有的权利，货代企业是代理人而不是承运人，无权收取运费，只有在证明已垫付运费的情况下才有权收取。但实践中货代企业往往举不出已垫付的证据，仅凭与托运人无确切运费数额的合同及运输事实进行主张，显然证据不足。举不出证据的原因不是因为货代企业没有实际垫付运费，而是因为没有妥善保留相关票据，或者票据已交给托运人却没有签收。在这种情况下败诉，非常遗憾。
        再次是垫付运费的权限问题。作为代理人，在被代理人没有对垫付运费做出明确授权时，自行代其垫付运费的行为很有可能被确认为超越代理权限的行为。在要求严格甚或苛刻的法官眼里，托运人与货代企业之间的委托关系，并不当然包括代垫运杂费的授权。如果确有证据证明货代企业已取得托运人的授权，当然有权向托运人追偿；但如果货代企业未经授权擅自支付运杂费且货主不予追认时，法官很有可能不会直接判决货主应予偿付。这是有判例可查的。因此，为了稳妥起见，货代企业与托运人的合同中还应体现这样的授权。或者，请实际承运人出具转让海运费追索权的函件，以构成权利转让，才能获得胜诉的判决。

        五、选择无船承运人不当风险

        货代企业作为托运人的代理人，应尽到合理谨慎的义务为托运人选择适格的、恰当的承运人，这是其代理职责。实践中，由于承运人自身的原因造成货物在运输中毁损、灭失、迟延，以及发生无单放货的情形，给托运人造成损失，托运人在找承运人索赔不成的情况下，很可能转而以货代企业选择承运人不当为由向货代企业索赔，或者直接要求货代企业承担连带赔偿责任，这就是货代企业选择承运人不当的风险。
        《中华人民共和国国际海运条例》以及《中华人民共和国国际海运条例实施细则》，就无船承运经营者经营资格的取得，规定了具体的要件并设定了相应的程序。我国交通部还建立了适格无船承运经营者的公示机制，以确保《海运条例》的顺利实施。《海运条例》第7条第1款规定，“经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。”该条第3款进一步规定，“在中国境内经营无船承运业务，应当在中国境内依法设立企业法人。” 只有符合前述规定，才予以颁发《无船承运业务经营资格登记证》，准予从事进出中华人民共和国港口货物运输的无船承运业务。因此，货代企业在业务中选择无船承运人的时候，应要求对方提供《无船承运业务经营资格登记证》，或到交通部官方网站上查询无船承运业务经营者名单以确保其适格。

        六、操作风险
        货代企业在实际业务操作中，由于企业管理不规范或业务员个人业务水平因素，出现诸多操作上的问题，这些问题也许当下并不影响一单货物的出运，也不影响运杂费的收取，但在未来的诉讼纠纷中有可能因证据缺乏而使货代企业处于被动地位，乃至招致败诉的后果。
        1、在往来函件中不写真名。因某些货代业务的涉外性或习惯使然，各方的操作人员多用英文名，一旦涉及纠纷，在往来函件中往往只见一个英文名从而无法对函件的归属作出判断，影响了证据的效力。货代企业应自身形成写真名的习惯，并要求对方写真名，这应该是不难做到的。
        2、不注意往来函件、票据、单证的交接和归档。很多货代企业没有一套严格的操作规范，业务交往中不注意往来函件、票据、单证的交接手续，交付了对方却没让对方签收，致使诉讼中无法提供相关函件已交付对方的证据，口说无凭，陷于被动。也没有建立起归档程序，将必要的资料归档备查，涉诉后不但无法提供相关资料以证明己方观点，时间长了连自己都无法说清一单业务的来龙去脉、个中细节。因此，货代企业一定要有充分的证据意识，托运人自来取件的，务必签收，落真名，能盖章最好；通过快递送达的，标明内装资料的名称及番号诸如“提单号”、“发票号”、“核销单号”、“许可证号”、“配额号”等要素以备日后查证。且一定要将必要的资料、签收单或复印材料等一票一档，存档备查。
        单据缮制错误、选择集装箱不当、对特殊货物未尽特殊义务等这些都是操作中容易出现的错误，货代企业对操作人员应重视培训，严格要求，使他们积极提高自身的业务水平，提高工作责任心，尽量避免因操作问题造成损失给企业带来麻烦。

        七、职员个人行为风险
        企业的经营活动是通过职员完成的，但并不是所有的职员都忠实可靠。他们的个人行为往往以公司职务行为为掩护，在采用不正当手段攫取个人利益后逃之夭夭，却让货代企业为其个人行为买单。例如，个别职员长期负责企业某项具体工作，比如领提单、拿支票等等，货代企业在每次操作中并不要求该职员向对方单位出具介绍信或授权书，当然也不会提请对方企业查验介绍信或授权书。久而久之，双方职员就仅凭熟悉行事。在公司与该职员解除劳动关系后，仍然继续领取提单，或骗取支票，造成损失后货代企业首当其冲成为被告。还有个别职员在做公司正常业务的同时又承揽私人业务，“公务”和“私务”交杂在一起，严重影响货代企业业务发展。
        因此，货代企业要严格加强内部管理制度，规范操作流程，完善监督机制，以制度来提升职员的职业道德和业务素养。某些流程的设计也许稍嫌繁琐，但涉诉之后自会彰显其好处。作为资短利薄的货代企业，在繁琐与赔偿之间作选择，应该还是不难吧。
        任何企业的经营都是有风险的，控制好商业风险可以增加获利，而控制好法律风险则可以减少损失，殊途同归，最终达到的是同一个目的。而法律风险的控制必然要事前防范而不是事后解决，才能取得事半功倍之效果。以上针对货代企业法律风险进行了粗浅分析，希望对货代企业有所裨益。

（作者联系方式：violetchen@hllawyers.com）