律师实务

迪拜危机引发的国际投资政治法律风险思考（第三部分）

三、国际投资争端解决机制
        关于争议解决，双边协定一般规定：投资者与东道国就投资产生的争议，应尽可能协商解决，协商未果，可由投资者选择，或向东道国有管辖权的法院提出司法诉讼或申请双方同意的国际仲裁。
（一）双边投资协定下的争端解决机制
        如前文第三部分所述，双边协定一般提供了协商、调解、外交、仲裁、诉讼等多种解决缔约国之间的关于投资纠纷的途径。
（二）投资争端国际中心 (ICSID)解决机制
        投资争端国际中心 (ICSID)主要解决投资者与东道国投资之间的争议。依据是由世界银行提出并于1966年10月正式生效的《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》。该公约主要是解决投资争议的国际协议。基于该公约，在世界银行援助下设立了投资争端国际中心。
（三）世界贸易组织（WTO）争端解决（缔约国之间）机制
        世界贸易组织的常设争端解决机构（Dispute Settlement Body）（简称“DSB”），主要解决缔约国之间发生的违反世界贸易规则的争端。中国于2002年1月正式加入WTO。该争端机制的产生依据是：《关于争议解决规则和程序的备忘录》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes)。
（四)国际法院（ICJ）
        国际法院（International Court of Justice）（简称“ICJ”）是联合国下属的常设司法机构。主要处理国家之间的任何争议。对于违反国际公约的某成员国行为，受害国（或）争议国可以将该案件提交国家法院审理，对于判决结果当事国必须执行。
（五）《纽约公约》的仲裁承认及执行机制
        《纽约公约》是《关于承认与执行外国仲裁的纽约公约》（1958年）的简称。凡缔约国及成员国没有正当理由不得拒绝外国（成员国）仲裁庭作出的任何仲裁裁决。

五、东道国（投资目的地）法律保障及争端解决机制
（一）东道国内国法律保障体系
        对于准备投资境外的企业来说，在政治及法律风险方面，除了前面提到需要首先了解投资母国及东道国之间是否签署国际投资保护双边条约或协定以及共同参加的国际公约外，企业还需要考虑投资接受国本土的内国法律环境和体系。
（二）东道国内部争端解决机制
        一个法律或规则如果没有争端机制来配套，那这个很难称得上是合格的法律体系。因此，在对外投资时，如前文关于国际争端机制的介绍，必须先了解投资东道国及母国之间是否签署过双边保护协定，是否有争端机制的安排，是否参加世界贸易组织（WTO），是否受投资争端中心（ICSID）管辖，是否接受联合国（UN）下属国际法院（ICJ）管辖及约束，特别是针对具体的投资及商务纠纷案来讲，需要了解是否属于1958年《关于承认与执行外国仲裁的纽约公约》等。在这样的背景下，投资者需调查和了解投资东道国内部的仲裁解决及司法解决机制等。
        需要指出的是：由于司法审理及执行涉及不同法系及司法体系的较多不同点，因此，与民间的仲裁机制相比较，外国法院判决或裁决在域外得到承认和执行是有较大难度的。虽然海牙国际会议曾力求在法院管辖挑选、法律程序、外国法院判决及裁决的承认及执行等作过长期努力，但是，就目前进度而言，也只是就一些民事及商事的审判程序性问题达成过一直。就中国而言，由于特殊的国家制度，目前与香港签署了关于承认和执行民商判决的安排。

六、中国企业境外投资需要关注的几个法律问题
（一）关注东道国政治及法律保障机制
        在国际投资界有一个共识：一个国家（或地区）政治及法制环境是否稳定和健全直接关系到国外投资者在该国的投资安全。因此，当中国企业或个人投资者拟进行走出国门进行各类投资时，应该首先关注东道国的政治及法制环境。如前文所述，如果东道国与中国签署双边投资保护协定，或共同签署、加入共同的关于促进和保护投资的国际公约和协定等是该国政治稳定及法律保障的重要标志。据相关资料，中国已经签署的各类促进和保护的双边保护协定和条约等已经达123个之多，因此，一个稳妥地做法是：在决定投资之前，通过国家商务部及驻外使领馆等机构详细了解相关签约情况（或者谈判进展等），履行情况，及东道国最新政治及法制状况，特别是关于投资方面的安全保障及利益保护等是非常必要的。
(二) 关注所涉的国际及东道国争端解决机制
        对于外国投资者与东道国之间的争议，需要关注东道国是否属于投资争端国际中心（ICSID）的签约国。对于中国投资者来说，为了保障自身投资利益，需要关注东道国是否也加入了该体系。
        至于投资者在东道国国内各类主体之间发生关于投资、经营等具体争议时，需要关注东道国内国的仲裁体制及法院审判机制是否合理、符合国际惯例及健全。以迪拜为例，除其本身司法体系独立于阿拉伯联合酋长国（UAE）联邦司法体系之外，迪拜还在其国际金融中心（DIFC）之下设立了专门的法院审理体系。
        此外，为了使国际投资者的各类争议得到顺利解决，需要关注东道国，特别是中国投资者及投资实体各类合同主体所选择之仲裁机构所在国是否属于1958年《关于承认与执行外国仲裁的纽约公约》，因为只有这样，投资者所获得的外国仲裁裁决才能得到顺利执行。
（三）中国内部的对外投资审批程序
        通常来说，一个中国企业对外投资时，需要遵守以下主要程序：
        1、调研和评估投资目标国的投资环境。主要评估包括：经济、政治、法律、文化等综合投资环境。
        2、发改委（国务院）及当地相关部门审批。这个可以被称作投资项目的审批。根据项目规模、性质及投资企业所属部门，项目交由不同的部门进行审查和批准。
        3、国家商务部门的审批。这个被称作对外投资的具体审批程序。
        （1）审批权限划分。
        关于审批权限的划分，国家商务部列出了可以由各省、直辖市、自治区及计划单列市直接审批的国家名单：其中亚洲国家38个，欧洲37个，非洲42个，美洲14个，大洋洲4个（其他国家则需要由国家商务部审批（例如日本、美国等）。
        （2）境外投资国别产业导向。
        国家商务部联合外交部先后颁布了《对外投资国别产业导向目录》（一）、（二）以及（三）。凡符合导向目录，并经核准持有对外投资批准证书的企业，优先享受国家在资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠政策。
        4、 办理外汇登记手续。所有投资外汇的购入、汇出、汇入、结汇、开户、销户均需要及时办理。
        5、 工商管理机关的公司登记手续。对于涉及到国内公司对外投资的，需要在办理相关审批、备案手续之后，及时办理公司对外投资的公司登记手续。

七、结语
        迪拜债务危机给世界投资、金融、地产界，国家和政府都带来了巨大的影响。所有涉及的企业和个人投资者都在反思国际投资所带来的切身体验和教训。作为多年国际投资领域的中国执业律师，在以上部分，笔者试图通过对国际投资政治及法律风险防范机制的介绍，特别是针对中国企业的需要关注点，告诫投资者：事先了解国际投资政治及法律保障机制、争端解决机制等是必要的。同时，出于全面保护境外投资的安全及利益保障，中国企业在决定赴境外投资前，需要评估投资目标地的综合投资政治及法律环境，详细了解投资目标国是否与中国签署双边保护协定，是否共同签署或加入关于投资的国际公约。特别重要的是：需要了解东道国参加的国际争端机制以及其内部的行政及司法体制是否符合国际惯例及是否体现了“穷尽救济手段”的法制体系。最后，由于国际投资保护协定的严格保护要求，国内投资者需要严格履行关于投资外汇来源审查、项目审批、对外投资批准、外汇备案及工商登记等对外投资的“合法性”审批程序和文件要求。

（本文系节选，全文发表于《财资中国》2010年第3期。
作者联系方式：dermotzhang@hllawyers.com）

 

案件中未请求的违约金另案起诉是否违反一事不再理原则

        本所近日代理了天津某公司诉国内某上市公司的合同纠纷，在一审中，原告天津某公司仅提出要求被告支付拖欠的合同款项，对于合同中约定的违约金等事项，并未提出任何请求。经一审审理，法院支持了原告的诉讼请求。为此，原告拟另行起诉，要求被告返还已经得到支持的款项所对应的违约金。针对原告这一做法是否违反一事不再理原则，笔者从法律角度分析如下：
        所谓一事不再理原则(rule against double jeopardy)，系指对判决、裁定已经发生法律效力的案件以及法院正在审理的案件，当事人不得再起诉。根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理。
        在民事诉讼中，一事不再理原则包括两个方面的含义：
        第一，当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；
　　第二，一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。
        在该原则中，“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。因为这个同一事件已在法院受理中或者已被法院裁判，当然就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判，也避免当事人纠缠不清，造成讼累。
        就本案而言，法院已经就合同违约事项作出认定，并支持了原告请求的合同拖欠款项的诉求。对于违约金，其与法院已经支持的诉讼请求具有“同一当事人”和“同一法律关系”两个共同点，但是，原告在第一次起诉只对合同拖欠款项提起诉讼，第二次对因拖欠款项这一违约行为产生的违约责任提起诉讼，两次起诉的事实与理由并不相同。笔者认为，从原告的角度看，先起诉合同拖欠款项，并不能表明原告放弃请求违约金的权利；从法院角度看，其对原告请求支付合同拖欠款项的讼求的支持，也只表明法院的判决仅处理了合同拖欠款项纠纷，没有涉及违约金问题。因此，只要是在法律规定的诉讼时效内，原告仍可以就违约金提起诉讼，其主张应该得到法律的支持，故本案中涉及的违约金另行起诉问题并不违反“一事不再理”原则。

（作者联系方式：mickyma@hllawyers.com）

 

如何认定购买商业银行委托理财产品时应负的审慎注意义务

【案例】
        2007年5月17日，吴某购买了渣打银行某国内支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴某在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元。
        2008年3月28日，渣打银行因吴某反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日，吴某向法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。

【法院判决】
        一审法院经审理认为，从吴某签字的合同文本内容来看，其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足以达到签约人理解的程度；吴某提交的证据不足以证明其签约是渣打银行强加而并非真实意思表示及重大误解，一审法院判决驳回吴某的诉讼请求。吴某不服，提出上诉。
        二审法院认为，吴某提出要求撤销系争理财产品合同的两项理由，均不能成立。关于是否构成显失公平的问题，从合同签订时的客观要件判断，渣打银行推出的理财产品，事前曾向银行监管部门备案。合同系列文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。从主观要件分析，一方面，投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计，对于特定投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断。另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义务。吴某在投资决策前已经过了渣打银行的相应测试，吴某所选取的理财产品特点与测试结果相符。吴某签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示，足以佐证渣打银行已履行了风险告知义务。
        吴某称其未看到合同条款就签字一节，作为一名理财委托人在未看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合投资者应有的谨慎态度，从投资保本型理财产品的行为来看，更是难以想象的。
        关于是否构成重大误解的问题，吴某的理由是渣打银行将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件。但备案程序并非审批程序，且“主要定位于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群，因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。

【案例点评】
        本案争议的焦点系吴某能否以重大误解、显失公平为由，撤销与银行签订的委托理财合同。这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上，寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的平衡点，据此对本案双方当事人意思表示是否一致，合同内容是否显失公平进行分析。
        首先，银行理财业务是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，银行理财产品买卖双方的法律关系，究竟应该如何定位。
        从表面上来看，理财产品的购买者将资金委托给银行运作，构成了一个委托代理合同关系。银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(下称“办法”)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(下称“指引”)中并未对此问题进行界定,但银监会有关负责人就发布《办法》和《指引》答记者问时,却有如下说明：“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务”。目前，各级法院在受理类似纠纷时，基本遵循了委托合同的审理原则。
        但银行委托理财合同，有别于传统的委托关系（笔者更倾向于纳入信托法律框架内，但根据我国金融业目前实行分业经营和分业监管的模式，只有信托投资公司、证券投资基金管理公司和证券投资基金的托管人拥有合法的营业性信托“牌照”，未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。），作为一种商事委托，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。
        其次，从商事主体的审慎注意义务出发，既要强调银行委托理财合同中受托人的风险揭示义务，也要考量委托人在商事活动中的审慎注意义务；委托人不能轻易以重大误解或显失公平为由主张撤销合同。
        法院审查银行委托理财合同效力时，一般注意以下几个方面：1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力，尤其是受托人应当具备相应资质，为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构；2、合同内容是否合法，是否经过合同主管部门备案；3、双方的意思表示是否一致。
        就受托人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中，告知义务的范围至少应当包括两方面：1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容，尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会《办法》的相关规定，银行及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收入和费用，等等；在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。2、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止；而且，对投资风险的提示和告知应当是持续的，除了在投资前应当告知委托人外，在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。
        就委托人而言，作为购买委托理财产品的客户，所从事的是投资行为，而非一般消费行为，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。
        在银行委托理财合同的签订过程中，委托人能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中，委托人做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间，委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。而本案所涉的到期保本型理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款，因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。

（作者联系方式：bruceluan@hllawyers.com）

 

境外SPV的“居民企业”认定问题

前言
        通过在境外成立一间特殊目的公司(又称“境外SPV”)进行跨境投资、交易和企业上市是投资者因为税务、法律或资产保护等种种原因所经常采用的投资控股结构。从税务筹划和避税的角度来看，采用此种结构和模式可以利用双边税收协定的优惠待遇或通过关联交易将企业利润转移到设在低税负国家或避税港的公司。自2007年新的企业所得税法颁布以来，国家税务总局相继出台了一系列税收法规，开始加强对境外SPV的税收管理。
        笔者在此拟结合企业所得税法及相关法规，对境外SPV所涉及的相关税收问题进行梳理并作简要分析和说明，以期帮助投资者对中国现行关于境外SPV的税务法规环境有所了解。
一、“居民企业”的认定
        2007年3月16日颁布并于2008年1月1日施行的《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“企业所得税法”）替代了原有的《外商投资企业和外国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例》，实现了自1978年以来，内外资企业所得税法的首次合二为一。
        《企业所得税法》中首次引入了“居民企业”的概念，其规定：本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
        随后，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称“实施条例”）(1)进一步明确“实际管理机构”是指：对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。
        我们理解，对于实际管理机构的定义，应该关注两个关键词：“实质性管理”，说明企业注册地不再是认定居民的惟一标准，与会计准则中的“实质重于形式”的原则相统一；“全面管理”，强调对企业主要经营活动的控制，比如生产经营，人员、账务、财产等。
二、关于认定标准的细化
        “居民企业地位”的认定对于境外SPV而言，具有非常重要的意义，一旦境外SPV被认定为中国境内“居民企业”，其就需要根据企业所得税法的规定，就来源于中国境内、境外的所得缴纳所得税。因而，关于“居民企业地位”的认定标准就格外引人关注。
        而《企业所得税法》及《实施条例》虽然确立了居民企业的判定因素，但缺乏更具体的认定标准和条件，对因交易、企业上市需要而设立的境外SPV的税收地位的确定一直存有悬念。
        在此背景下，国家税务总局发布的《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（以下简称“通知”）（国税发[2009]82号）(2)，对将境外注册的中资控股企业（境外SPV）认定为中国境内居民企业，根据实施条例提及的判定因素（企业的生产经营、账务、财产、人员），设置了更加明确而具体的标准。
        需要引起注意的是，虽然《通知》针对的是“中国境内的企业或企业集团”设立的境外SPV，对于为上市目的而由自然人设立的离岸公司是否适用同样的判断标准没有涉及，但在该《通知》中，税务总局强调遵循“实质重于形式”的原则判断实际管理机构所在地，进而确定企业纳税地位，使得此类由自然人设立的境外SPV公司同样面临着将来按照前述标准被认定为居民企业的风险。
三、“居民企业”认定的优与弊
        尽管境外SPV被认定为中国境内居民企业后，需要就其在全球范围内的所得向中国税务主管部门交纳所得税，但是我们不能简单地对该项规定的优弊作出论断，还需要根据实际情况进行分析和判断：

• 解决境内企业境外借壳上市中的重复征税问题

        通常情况下，中国企业为实现海外上市，会在避税地设立境外SPV，然后，通过支付现金或换股方式，使得境内的中国企业成为境外SPV的控股或全资子公司，最后，中国企业利用境外SPV为主体，实现海外上市。
        此种投资结构会产生重复征税问题，首先，境内的中国企业在境内从事生产经营活动取得的收入，需要按《企业所得税法》的规定，在境内缴纳企业所得税。同时，由于境外SPV是境内企业的控股股东或唯一股东，境内企业在向境外SPV分红时，需要按10%的税率代扣预提所得税。最后，境外SPV的股东（若为境内中国企业）从境外SPV取得的股息等，则要按照企业所得税法的规定再次缴纳企业所得税。
        而当境外SPV被认定为中国境内居民企业后，上述问题就能得到很好解决，首先，在境外SPV被认定为中国居民后，境内企业向其支付的股息，就可以依据《企业所得税法》及《实施条例》的有关规定，作为其免税收入，无需缴纳所得税。同时，境外SPV向其股东（若为境内中国企业）分配的股息按规定属于符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，作为免税收入，也不用征收企业所得税。这样的安排解决了中国境内企业境外借壳上市中可能遭遇的重复征税问题。

• 享受境内居民企业的优惠待遇

        由于企业所得税法及其实施条例针对特定中国企业（高新技术企业），设置了相应的税收优惠，一般境外SPV不能享受该类优惠，然而对于符合条件的境外SPV而言，其被认定为居民企业后，便可以享受企业所得税法项下的相关税收优惠。这对于从事特定行业的境外SPV而言，不失为一个利好消息。

• 可能引发新的双重征税问题

        依前所述，虽然境外SPV被认定为“居民企业地位”后解决了可能出现的重复征税问题，但是很可能会引发新的双重征税问题：即若境外SPV在注册地所在国（或地区）被认定为当地居民企业，而后又因实际管理机构在中国境内，被认定为中国境内的居民企业，则可能会导致该境外SPV在两个国家重复征税的情况。
        面对这一问题，“通知”规定的处理方式是依据双方的税收协定（或安排）的规定执行，虽然从目前已知的避免双重征税的协定来看，当出现一家企业被两个国家同时判定为税收居民时，协定一般是将所得的征税权给予企业的“实际管理机构所在国”。
        但是仍有两个问题无法回避：1）当中国与境外SPV注册所在国（或地区）没有双重征税的协定时，如何处理？；2）双重征税的协定对于“税收居民”的判定标准不一致时，如何处理。当上述两种情况发生时，如何解决双重征税问题，通知没有给出进一步的解决方案，对于境外SPV而言，则存在可能被双重征税的风险。
        因此，对于境外SPV的居民企业身份的认定是否会对该企业及其投资者造成不利的税务影响，不能一概而论。企业在进行具体的投资架构安排之前，需要根据自身的具体情况及需求进行详细的税务分析，以避免税收风险的产生。

（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）

重庆分所专栏

物流企业法律风险提示

        近年来，物流业正向着规模化、信息化、专业化的方向飞速发展,国家扶持物流业发展的新政策为物流业的发展带来了新的机遇。但由于法律风险防范意识的缺乏，以及目前物流法律法规的分散性和滞后性，物流企业在经营中面临大量的法律风险。因此，切实加强物流企业的风险防范意识，提高物流企业的风险防范能力显得尤为重要。现将物流企业相关法律风险提示如下：
一、运输环节法律风险
        1.签约主体及其偿债能力风险
        实务中，物流企业在签订合同时往往忽略签约主体及其偿债能力问题。我们经办的案件中，有些公司根本就只是个皮包公司，物流企业将货物交其转运之后毁损灭失了，甚至被其私吞了，损失很难追回，而物流企业却要承担对委托人的赔偿责任。有些合同或运单只填写司机名字或车牌号码，若货物在运输途中发生毁损灭失，而司机赔偿能力有限或根本没有赔偿能力，物流企业又找不到证据证明该司机有权代表其他公司签约，损失很难追回。
        2.托运人加重承运人责任风险
        托运人为了更好的维护自身利益，在制订运输合同时往往会设置一些条款加重承运人的责任。物流企业急于得到业务忽略了合同审查，使得自己承担了过重的合同义务和违约赔偿责任，在产生损失发生纠纷时吃了大亏。
        3.托运人交货指示风险
        有些托运人在货运合同或托运单上未列明收货人，货物运到后才指定收货人；有些只写了收货人的简称或电话号码；有些在交货前临时改变收货人。在这些情况下，承运人应该保留托运人交货指示的相关证据，如电话录音，书面指示材料等，否则，一旦托运人不认可该指示，以错误交货为由起诉承运人，承运人即面临赔偿责任。
        4.道路交通事故、船舶碰撞风险
        实务中，有的物流企业与自然人签订挂靠协议进行挂靠经营运输。根据相关规定，挂靠经营的机动车发生道路交通事故，由挂靠人与被挂靠单位承担连带赔偿责任。因此，在挂靠车辆发生交通事故造成损失权利人要求赔偿的情况下，挂靠人作为自然人往往偿债能力有限，而物流企业将面临赔偿风险。船舶挂靠经营的责任承担目前虽无非常明确的法律法规规定，但司法审判实践中不乏判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任的判例。
        此外，在运输环节还有因货物运输不当造成货物毁损、灭失的风险，以及货物迟延交付的违约赔偿风险等。
二、包装环节法律风险
        1.包装条款不明确风险
        有些物流企业在包装条款中笼统写“普通包装”、“一般包装”、“习惯包装”等词语，这样的描述是非常不明确的，容易发生争议。应在包装条款中明确约定包装材料、包装规格、包装方式、包装文字说明、费用负担等细节，以及搬运、堆放的具体要求。
        2.包装条款履行不当风险
        物流企业不论作为承运人还是托运人都应当重视检查货物的包装，严格按照合同包装条款的约定履行义务。作为托运人，如果货物的包装与合同、运单约定不相符，对其他货物或运输工具造成损失的，物流企业要承担赔偿责任；而作为承运人如果没有检验包装是否适当或者不按约定的特殊包装方式搬运、堆放，造成货物损失的也要赔偿。
        3.危险物品包装不明风险
        法律法规对危险物品的运输和包装都有特殊的规定，物流企业如果违反这些规定可能会遭受罚款、吊销证照等行政处罚；承运人若未对危险物品包装进行检查并在包装物上粘贴危险标志从而造成运输货物或其他财产损失，要承担相应的赔偿责任。
        4.包装检验检疫风险
        若涉及到进出口货物运输,物流企业要注意包装的特殊要求，包装可能被要求检验检疫，若包装检验检疫不合格则会被限制或禁止出入境，物流企业可能因此承担赔偿责任。例如，木质包装的热处理和溴甲烷熏蒸处理。
三、装卸环节法律风险
        1.货物误交风险
        若将货物错交给他人应承担赔偿责任，因此，物流企业交货时应严格按照合同或运单上的约定将货物交给收货人，注意查验其相关身份证明文件，并要求收货人签名、盖章，对于收货人委托的来人，应要求其提供授权委托书。
        2.未及时检验、通知的风险
        根据法律规定，收货人接收货物时应当检验货物并及时提出异议。若收货时没有当场检验并确认货物质量、数量的，事后很难再举证证明货物的短缺、损坏情况。因此物流企业作为收货人向其他公司接收货物时应注意清点、检验，若发现货物与单据不相符应要求交货方书面确认，否则收货后很难举证，只能自己承担赔偿责任。
        3.装卸致损风险
        货物在装卸过程中发生毁损，应由承担装卸责任的一方负责赔偿。因此在装卸条款中明确由哪一方承担装卸责任非常重要。若合同没有约定，在物流业务中通常有一部分装卸工作由承运人负责，因此物流企业作为承运人在上下车（船）、出入仓、转运搬运货物时，应注意安全操作，小心谨慎，以避免装卸致损而承担赔偿责任。
        4.安全事故风险
        物流企业在装卸过程中不但可能导致货物损失，还可能发生人身损害事故，造成搬运工或其他人员受伤而承担赔偿责任。因此，物流企业应加强安全意识，完善安全操作管理制度，落实安全考核，以降低安全事故发生的几率。
四、仓储环节法律风险
        1.仓储物验收不明风险
        根据合同法第384条的规定，保管人应当对保管物进行验收。在仓储业务中，若保管人对照货物单证列明的品种、数量、质量等逐一检验核实货物不细致，在货物出库时发现与单证不相符而发生纠纷，仓储公司就可能承担赔偿责任。
        2.仓储物变质风险
        货物在仓储期间发生变质常引发纠纷。根据合同法第三百八十九条的规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其它损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。”因此，保管人应注意尽到及时通知的义务，必要时采取有效措施止损。
        3.存货人欺诈风险
        实践中，存货人可能采取多种手段对保管人进行欺诈，如诡称保管费由其他单位承担；在货物的质量上弄虚作假，以次充好，或者隐瞒货物瑕疵；虚报货物数量等。到提货时却要求按照仓单交货，或者以仓储公司擅自调换货物、动用货物为由要求赔偿。还有甚者为了节省费用故意隐瞒危险物品或其他需要特别储存的化学品，造成其他货物损失，导致仓储公司向其他存货人赔偿。
五、加工环节法律风险
        1. 擅自转包风险
        物流加工属于加工承揽合同规范的范畴，合同法第253条规定承揽人应当自己完成主要工作，否则定作人可以解除合同，如因擅自转包造成损失转包人要承担赔偿责任。因此，物流企业一旦需要转包，应取得委托人的同意。
        2. 临时雇工人身损害赔偿风险
        在物流加工环节经常会把一些辅助性工作交给临时工去做，这在法律上有两种不同的性质，一种是承揽关系，一种是雇佣关系，如果是临时雇佣关系，雇工在工作中造成伤害事故，物流企业作为雇佣方要对其承担赔偿责任，所以物流企业临时请人搬运货物或做一些简单的加工工作都有可能导致几万甚至几十万的经济损失。
        3.加工物交接验收不明风险
        对于需要物流企业简单加工、分检、包装的货物，在接收货物时一定要及时检验，否则接收后出现质量问题很难证明是货物本身存在质量问题，物流企业就要承担赔偿责任
六、货运代理风险
        1.身份风险
        为了竞争和发展的需要，货代企业除了以货主的委托代理人身份办理有关货物的运输手续外，还常基于现实需要行契约承运人或无船承运人之事，以承运人的身份出现。且不排除在一单业务的不同阶段，货代企业具有不同身份的可能性。货代企业一旦被确认为承运人身份，将不可避免的承担货物在运输中产生的毁损、灭失迟延以及无单放货之赔偿责任。
        2.超越代理权限风险
        在业务实践中，货代企业代签发各类保函、代垫运费、同意货装甲板、更改装运日期、将提单直接转给收货人等等，这些行为有的可能托运人一无所知，有的可能事先得到托运人的默许或口头同意，但一旦出现问题，托运人便会矢口否认，由于没有证据证明托运人对货代企业有授权，则货代企业往往被认定为超越代理权限而承担责任。
        3.托运人欺诈风险
        有的托运人为了逃避海关监管，可能会虚报、假报进出口货物的品名以及数量，报关后，经海关查验申报品名、数量与实际不符时，货代企业可能首当其冲遭受海关的调查和处罚。
        4.垫付运费风险
        货代企业代理托运人办理运输并垫付运费后由于托运人资信恶化、垫付运费的事实无法证明、垫付运费的权限问题等原因，有可能无法从托运人处收到运费。
        上述诸多风险，每一个都可能转化为物流企业实实实在在的赔偿责任。物流企业在提升经营能力的同时，一定要加强法律风险的防范，未雨绸缪，以求在激烈的竞争中健康发展。

（作者联系方式：violetchen@hllawyers.com）