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关于外商隐名投资新规定

        近期，最高人民法院颁布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《规定》”），就外商企业在设立、变更等过程中的纠纷案件审理做了专门规定。其中，《规定》第14、15条第一次就外商隐名投资问题做了明确阐述。现笔者就这一新的规定简单分析如下。

        一、隐名股东的股东身份问题

        在司法实践中，外商投资企业领域存在大量隐名投资的现象。通常情况为，当事人之间约定，一方作为隐名股东进行实际投资，另一方作为该外商投资企业名义股东，代替该隐名股东持股。在《规定》出台前，如隐名股东与名义股东发生争议，隐名股东请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，按照当时法律法规的规定，由于外商投资企业的设立、股东投资以及股东变更均需获得审批机关的批准，而人民法院作为司法机关，即使该隐名股东的投资符合法律规定，人民法院也不能代替或越过行政机关的审批程序直接确认隐名股东为外商投资企业的股东。因此，在既往司法实践中，此类请求由于缺乏法律依据，往往得不到法院的支持。
        但是，根据《规定》第14条，如(l)实际投资者已经实际投资；(2)其他股东认可实际投资者的股东身份；(3)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意，则人民法院可以在判决中直接确定该隐名股东为外商投资企业的股东。基于这一规定，只要隐名股东能够符合前述规定，其请求确认成为外商投资企业股东的主张即可以得到法院的支持。

        二、隐名投资协议的效力

        隐名投资往往通过合同或协议方式进行约定，除个别隐名投资是为了规避行政监管或有关法律强制性规定外,多是出于投资的便利或出于其他考虑。由于隐名投资协议的效力是认定隐名投资是否有效的重要前提，如果不区别情况一律作否定性评价,不仅不能公平地保护投资人的合法权益,亦会挫伤投资者的积极性。
        在《规定》出台前，就隐名投资协议的效力问题，根据我国关于外商投资法律法规的规定，任何外商投资协议必须得到外商投资审批机关的批准，而隐名投资协议由于其隐秘性，违反了“外商投资协议必须得到外商投资审批机关的批准”这一强制性规定，因此，根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，隐名投资协议因为违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。在此情况下，隐名股东不仅不能依据隐名投资协议请求名义股东履行隐名投资协议约定的义务，也不能主张其投资收益，其投资往往被认定为对名义股东的债权。如隐名股东向外商投资企业投入巨大人力物力，而最终其投资关系却仅被认定为债权债务关系，势必遭受巨大损失。
        但是，根据《规定》第14条第一款，如隐名协议不具有我国法律、行政法规规定的无效情形，则一方当事人不能仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效。同时，第二款规定，实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。通过这一新的规定，极大地保护了善意隐名股东的合法权益，限制了名义股东利用合同无效的条件恶意侵害善意隐名股东的权益。

企业境外所得税收抵免制度解读（二）

（续上期）
        三、境外所得税抵免
        根据通知及所得税法的规定，境外所得税抵免额的确定，主要通过以下方式予以确认：
        1) 按照“分国不分项”原则及所得税法的规定，确定来源于某一国家（地区）的境外所得；
        2）确认居民企业就其来源于某一国家（地区）的境外所得，在该国家（地区）所实际缴纳和负担的所得税的税款额；
        3）在确认其在该国家（地区）所实际缴纳的所得税的税款后，在根据所得税法的规定，计算出其来源于该国家（地区）的境外所得的所得税抵免限额；
        4）最后，根据第3)项所确认的抵免限额，计算和确认其应在中国缴纳的所得税额。
        对于居民企业而言，明确上述境外所得税抵免的流程，有助于其理清其来源于境外所得的税收缴付，有利于其根据按照进行符合公司自身需要的税收筹划，具有重要意义。

        四、间接负担税额抵免
        所谓间接负担，是指由居民企业间接控股20%以上的外国企业缴纳的，而由居民企业间接负担的境外所得税。根据《实施条例》的规定，间接负担就是指居民企业从其直接或或者间接控股20%以上的，不超过三层的外国企业所取得的股息、红利等权益性投资中，从最低一层外国企业起逐层计算的属于由上一层企业负担的税额后，最终由居民企业间接负担的境外所得税额。因而，所谓间接负担税额抵免就是指对于由居民企业间接负担境外所得税额的抵免。
        值得引起关注的是，对于间接负担，《通知》中仅明确了“股息、红利等权益性投资”所得，至于其他性质的所得来源，例如“利息、特许权使用费，财产转让收入”等是否也按照规定进行纳入抵免范围，《通知》并未涉及，我们理解，该等收入也应当包括在范围之内，毕竟居民企业所得者这些收入也承担了一定的税务负担，为避免重复征税的情形，应当纳入计算。
        故此，我们建议，居民企业在遇到该等问题时，可以与主管税务机关就此进行磋商与讨论，以确认该等性质收入能否也能与“股息、红利等权益性投资”所得一样纳入到其间接负担的所得额计算范围之列。

        五、对于境外投资的影响
        如前所述，《通知》规定，居民企业需要就其来源于中国境外所得计算并缴纳境外应纳税所得额。因此，对于居民企业的境外投资行为而言，其需要考虑的是在现有的税收制度下，进行合适的税务筹划和管理，根据自身情况，调整居民企业就来源于境外所得的纳税义务，消除境外所得的重复纳税，以实现更高的商业利益。

        1）主动管理纳税义务时间
        例如《操作指南》第十条规定，企业来源于境外的股息、红利等权益性投资收益所得，若实际收到所得的日期与境外被投资方作出利润分配决定的日期不在同一纳税年度的，应按被投资方作出利润分配日所在的纳税年度确认境外所得。
        对于该等投资性收入，是根据被投资方作出利润分配时间确定纳税义务的，因而，居民企业完全可以通过适度延缓该等利润分配的时间，来延缓就该等收入在中国进行纳税的时间。

        2）多层次持股结构中的境外所得
        如前所述，《操作指南》对于居民企业在多层持股结构中所取得的所得，应当逐层计算，并汇总确定居民企业的间接负担税额。
        因此，对于居民企业而言，其需要考虑到各个层次的义务形式、运营成本及所在国家（地区）的税务成本，通过对各个层次的利润分配、收入性质的安排和调整，有效降低居民企业的该等间接负担税额。
        综上所述，《通知》及《操作指南》的发布，是对所得税法及实施细则中所确定的企业境外所得税收抵免制度的细化和规定，对于企业而言，具有相当重要的作用。企业应当充分利用该等制度，通过对整个集团内部的税务分险的管控及筹划，以达到降低负税，尽可能消除重复征税，最终达到实现商业利益最大化的目标。

高科技企业上市前的“知识产权体检”

        苏州恒久光电科技股份有限公司（简称苏州恒久，申购代码300060）上市挂牌前一刻被叫停的新闻令业内大跌眼镜。
        据苏州恒久招股说明书披露，苏州恒久是一家国内激光OPC鼓生产制造行业内规模最大、技术水平最高、自主创新能力最强的龙头，也是全球能够掌握该行业核心技术并拥有专用设备系统集成能力的少数企业之一。2010年3月1日，苏州恒久对外公告《中国证监会关于核准公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，3月8日刊登《招股说明书》，3月9日网上公开发行新股，3月12日公布中签号，标志着申购顺利完成。一般情况下，只需等待安排即可敲响创业板上市锣声。然而，3月18日苏州恒久再次发布公告，称中国证监会要求对媒体报道情况进行核查，暂时不能按计划上市。
        而据媒体报道，苏州恒久在招股说明书中披露其拥有专利权的五项专利已于2010年2月24日被终止专利授权，原因皆为“未缴年费专利权终止”。媒体的报道显然是有依据的，所有专利的申请状态、已经授权的专利是否仍然有效均属于公众可查询范围。苏州恒久在招股说明书中披露的内容有虚假之嫌，未能如期上市应在情理之中。
        如果说8年前杭州恒生电子股份有限公司首次公开发行申请时，因商标侵权诉讼案而不得不暂停上市一事已随时间逐步被人们遗忘，那么，最新的苏州恒久因专利无效“倒”在挂牌前夕则又一次给大家敲响警钟：所有企业均应将包括专利、商标在内的知识产权是否存在任何瑕疵置于上市工作的重点！
        笔者认为，任何一家视高科技为自身“卖点”的企业，在上市前必须将企业的知识产权状况进行全面的检查，或者叫“知识产权体检”，否则，类似于杭州恒生电子或苏州恒久的案例还将再次发生。“知识产权体检”的内容很多，本文将主要就专利技术涉及的问题作一个简单介绍，共分三大内容：

        体检项目一：公司是否拥有专利权

        中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十四条要求，“发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用”不“存在重大不利变化的风险”。而一家高科技企业在寻求上市时，首先要核查的是其所谓的高科技技术是否申请了专利权？是否真正拥有专利权？
        通常而言，一家公司如果获得了专利权，应获得国家知识产权局颁发的专利权证书。而专利权证书是公司是否拥有专利权的初步证据，但也仅仅是初步证据，影响一份专利权证书是否有效还取决于以下内容：

        1．1 年费
        根据专利法规定，在专利权被授予后的期间内，专利权人为维持其专利权的有效性而应每年缴纳一定费用。这是专利权与商标权、著作权完全不同的制度。很多人不了解专利权与年费的关系，认为只要拿到了专利证书，就一劳永逸的享有了专利权。这是完全错误的，也是非常危险的，专利权没有年费的维持，其权利会终止，专利证书也只能是一张废纸。
        实际上，专利的年费金额相比较一家企业上市可能募集的金额而言是相当少的。根据中国专利法律规定，专利权的类型不同，年份不用，相应的年费也不一样，其范围从900元至8000元一年，而且还会有相应的减免。
        上述案例中，苏州恒久就因为没有交纳上述五项专利的年费，而丧失了专利权的有效性。应该说，这对企业而言，是因小失大。

        1．2 专利权是否存在质押、查封等权利受限制情况
        根据专利法律及其他法律规定，专利权可以质押，并应至国家知识产权局进行专利权质押登记。但是，在专利权证书上，是看不到专利权质押的说明。
        同样的，如果一项专利权涉及法院或其他有权机关的查封时，也不会在专利权证书上作注明，而只会在国家知识产权局作登记。所有这些，单单检查专利权证书是不可能得到的。

        1．3 专利权的期限和专利权是否转让
        专利权的期限在专利权证书上有明确标明。根据中国法律规定，发明专利获得专有权的期限是二十年，实用新型专利和外观设计专利的期限是十年，均自申请日开始计算。但是，专利权是否进行了转让，并不是查阅专利权证书可以获悉的。
        根据专利法，转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。但是，根据专利审查指南，因专利权的转移、专利权人更名发生专利权人姓名或者名称变更的，均不予更换专利证书。因此，在专利权转让的情况下，专利权证书上注明的专利权人已非真正的权利人。

        1．4 专利权可依专利权人书面声明而放弃。
        根据专利法，专利权人以书面声明放弃其专利权的，则专利权在期限届满前终止。而这一点，单查看专利权证书也是不可能看到的。

        以上种种，说明在对专利权进行“体检”时，单查看专利权证书是绝对不够的。那么，需要查验哪些法律文件才能得到清晰的答案呢？根据专利法实施细则规定，国家设置专利登记簿，登记与专利权的授予、转移、无效、终止等事项，而任何单位和个人，均可以向国家知识产权局申请查阅上述专利登记簿！这也是对专利权进行“体检”的唯一正确做法。特别是，专利登记簿副本将清楚地说明，该专利年费已经交纳的日期。

        体检项目二：公司在哪个区域拥有专利权？

        专利权和商标专用权一样，其特征是地域性。一项专利权仅在其被授予专利权的那个国家或地区受该国或地区的法律保护。
        专利的地域性特点表现在两个方面：一方面，一件仅在中国申请、而没有在中国境外申请保护的发明专利，其保护范围将仅限于中国大陆地区，在中国大陆地区，专利权人享有独占的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的权利。但是，一家欧洲的企业在欧洲以同样的技术方案实施其专利，进行生产、销售，只要其最终产品不进口至中国，该欧洲企业并不侵犯该中国权利人的利益。另一方面，从理论上和实践上，同样一项技术方案，可以被不同的申请人在不同的国家申请专利权，并同样获得专利权保护。在这种情况下，不同的申请人在不同的国家同时受到该国专利法的保护。
        因此，如果一家企业的产品在中国注册有专利权保护，但如果其产品涉及出口，比如美国，那么，则应该检查该专利权是否在美国进行了注册登记。如果没有，则需要检查该产品是否可能侵犯美国注册的专利权。这一点，往往也会被企业所忽视，以为自己的产品已经获得中国专利权保护就可以通行无阻了。或者，认为自己的产品获得了美国的专利权保护，理所当然会在中国得到专利权保护，对一家正在申请上市的企业而言，那是非常危险的想法。

        体检项目三：公司的专利权利是否与其他权利冲突而丧失其权利或不能享有完整的权利？

        知识产权和其他权利一样，同样涉及到此权利与彼权利的冲突问题。8年前杭州恒生电子因重大诉讼被迫暂停上市，就涉及到商标权与企业名称权冲突的问题。而企业获得的专利权利，也可能涉及与其他权利的冲突而导致无效，或者其权利的行使受到阻碍而无法有效实施的问题。笔者认为，在专利这个领域，可能涉及的权利冲突主要包括以下二个方面：

        3．1 产品专利与方法专利
        在化工、生物、医药等领域，有一些发明是关于一种可应用于某领域的化合物或混合物，能显著地提高该领域的生产效率、产出或有其他改善功能。但同时，对于该化合物或混合物，却可能有多种产生的方法，这就产生了产品专利与方法专利的冲突问题。也就说，如果企业取得的是某产品的制造方法的专利，则要当心了！必须要检查该制造方法所实现的产品是否被专利权保护，否则，实施该方法专利的结果就必然侵犯产品专利的专有权。

        3．2 从属专利与在先专利
        在专利领域，还有另外一种经常发生的情况，由于科学研究总是建立在前人基础上的，因此，一项取得发明专利权的技术方案可能比之前已经取得发明或实用新型专利权的技术方案在技术上是进步的、领先的，对于该发明专利的实施却有赖于前一发明或实用新型专利权的实施。这种在后的发明专利权通常称为“从属专利”。
        最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中提到：“在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利”。而北京市高级人民法院有关专利侵权判定的意见中也有类似规定。
        因此，如果一家企业取得的专利权是从属专利，即使其的确比之前的专利权更先进，但是因其从属性，其专利权的实施必然受到一定限制。这也是在对高科技企业进行“知识产权体检”时需要关注的要点之一。
        当然，在一家高科技企业上市前，需要进行的“知识产权体检”项目肯定不止这些，企业的知识产权是否有任何瑕疵，需要由“医生”，即知识产权专业律师进行相应的查验为上。这无论是对于一家企业申请上市是必不可少的，对于PE、VC等投资机构投资一家高科技企业而言，也是非常重要的。

关于外国人在中国公司担任董事、监事的劳动法若干问题浅析

        某跨国公司欲聘请一位美国人担任其设立在上海的外商独资公司的董事，需要为其办理就业证，但不知具体如何操作。另外，该外商独资公司希望在与该美国人的合同中约定适用新加坡法律，但不知是否可行。
        关于外国人在中国就业，所适用的法律还是1996年劳部发[1996]29号《外国人在中国就业管理规定》（“《管理规定》”）。根据该《管理规定》第五条的内容，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。另据上海市劳动局沪劳外发[1998]25号《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》，对于本案中的当事人，其取得证明其在中国合法就业的《外国人就业证》的前提是该当事人持有《外国人就业许可证书》、工作签证、指定医疗机构确认并出具的健康证明、与上海市用人单位签订的劳动合同或聘用协议或境外公司出具的劳动报酬支付证明等。
        这里值得一提的有两点。其一，《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》是因果的关系。一般实践中，一个外国人通过非工作签证入境，与中国用人单位达成协议，由该用人单位为其办理《外国人就业许可证书》；该外国人再凭该《许可证书》返回其母国，向中国驻当地领事馆申请工作签证，再进入中国递交前述所有需要文件办理《外国人就业证》。当然，在某些特殊情况下，也有在中国国内直接办理《许可证书》和《外国人就业证》的相关优惠政策。其二，办理《外国人就业证》所需的不单为劳动合同一种，还可以是任何其他证明其在中国就业的法律文件，比如董事、监事与公司之间的聘用合同，它在法律性质上并非劳动合同。
        这就很容易解释该公司的第二个问题：能否在合同中加入适用外国法律的条款？我们认为，这一问题的关键之处在于该外国人是否与境内公司建立了劳动合同关系。根据《管理规定》第二十六条的规定，“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理”，因此，外国人与中国境内用人单位之间的劳动合同关系应适用中国的相关劳动法律。当然，根据某些地方的规定，例如上海的相关行政部门的意见，用人单位与获准聘雇的外国人之间可以就聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定，相比中国籍员工而言，具有更大的灵活性。
        但在本案中，由于该董事与中国境内公司之间其实并非劳动合同关系，而应是董事与公司股东的类似代理或者信托的关系，适用法律也应为《公司法》等商事法律。因此，在未建立劳动合同关系的前提下，在公司与董事、监事的合同中约定适用外国法律，本身并不与中国法律所抵触，只要该外国法律与该法律关系存在连结点。