律师实务

从反垄断法的角度看QQ与360之争（一）

        腾讯QQ和奇虎360之争，在前段时间成为媒体报道的热点，而其中涉及的法律问题，也为许多专业人士所关注，特别是关于腾讯是否涉嫌垄断的讨论，更让大家对《反垄断法》的实施有了许多期望。我们相信，目前，《反垄断法》的行政执法机关国家工商总局正在做一个“艰难的决定”：是否正式受理国内多家机构和个人控告腾讯违反中国《反垄断法》的申请，并予以正式立案调查？
        那么，从《反垄断法》的角度看，哪些法律要点是在分析QQ与360之争时要考虑的呢？

        一、腾讯是否具有市场支配地位？

        根据2008年8月1日正式实施的中国《反垄断法》第六条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”因此，在认定某一市场经营者是否违反《反垄断法》时，首先要考虑的是其是否具有市场支配地位。也就是说，只有首先认定腾讯具有市场支配地位，才可以进一步探讨《反垄断法》实质条款的适用可能性。
        《反垄断法》第十七条明确，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
        众所周知，腾讯公司是一家互联网公司，但其最主要产品是腾讯的IM“即时通讯软件”，即QQ。据报道，QQ有六亿用户，市场份额超过8成。根据《反垄断法》第十九条规定，如果“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，“可以推定经营者具有市场支配地位”。因此，如果有数据证明QQ的市场份额的确超过80%，或至少超过50%，是否就能够认定其具有市场支配地位呢？
        从法律上讲这还不足够。在讨论经营者是否具有市场支配地位时需关注一个非常重要的概念，即“相关市场”。在反垄断法理论和实践中，相关市场是内涵丰富而复杂的概念。《反垄断法》第十二条指出，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”因此，界定相关市场必须要考虑二个方面的问题，一是相关产品市场，二是相关地理市场。在QQ与360之争中，主要要考虑的是相关产品市场的界定。
        法理上通常认为，相关产品市场是由能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或紧密替代品所组成的市场。同类产品容易认定。而紧密替代品，指处于同一竞争关系中的具有紧密替代性的产品。在反垄断执法实践中，对紧密替代性标准的选取，直接影响到对相关产品市场范围的界定。如在美国杜邦案中，最高法院认定在食品包装中，玻璃纸与其他软包装材料间存在紧密替代性。因此，相关产品市场应为整个软包装材料市场，而非狭窄的玻璃纸市场。而在另外一些德国的案例中，不锈钢餐具、镀银餐具和无商标的廉价餐具都曾被作为独立的相关产品市场，涉案企业在这些狭小的市场中被认定为滥用市场支配地位。
        笔者认为，公众所称的QQ超过8成的市场份额普遍是指在即时通讯软件这个市场中，其主要竞争产品不过是MSN，飞信等。因此，“即时通讯软件”这个“市场”应属于反垄断法所称的同类产品市场，但是否存在紧密替代品市场呢？“即时通讯软件”是否可以被认定为反垄断法所指的相关产品市场呢？这是国家工商总局要回答的第一个问题。（待续）

视频网络服务商的合理注意义务

【案情简介】
        马某是戏曲作品《刘墉私访泰安》的著作权人，马某发现国内某知名的视频网站存在《刘墉私访泰安》在线播放视频，马某遂以该视频网站以营利为目的，未经其许可向公众提供录音录像制品、侵犯其信息网络传播权为由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求视频网站赔偿损失及相关维权费用。
        该案由上海市浦东新区人民法院一审审理，上海市第一中级人民法院二审审理，于近日做出了终审判决。

【法院认定】
        一审法院审理过程中，原、被告的争议焦点主要集中在两点：首先，马某是否享有《刘墉私访泰安》VCD制品的著作权，能否成为本案的原告。《刘墉私访泰安》是以河南地方戏曲——豫剧表演形式的戏剧作品，是传统的民间艺术作品。被告视频网站辨称：根据《著作权法实施条例》第4条的规定，戏剧作品保护的客体仅仅是剧本，而原告提交法院的《刘墉私访泰安》是舞台演出的VCD制品，不能认为马某对《刘墉私访泰安》VCD制品享有著作权。一审法院认为：中国广播音像出版社发行的《刘墉私访泰安》VCD光盘可见，该戏曲由演员在舞台上表演，摄制者采用固定机位拍摄，制片过程仅是简单的录制演员表演，不具有独创性，《刘墉私访泰安》是录像制片而非以类似摄制电影方法创作的作品。《刘墉私访泰安》制片人为马某，且广播音像出版社向马某出具的《版权证明》中也认可马某的信息网络传播权。因此，马某是本案适格的原告，根据《著作权法》第四十二条之规定，作者对其制作的录音录像制品依法享有通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，视频网站不得侵犯著作权人的前述权利。
        其次，现有的证据能否证明被告侵犯原告的信息网络传播权。被告的视频网站为注册用户提供信息储存空间，并在其网站公开了名称、联系方式。法院认为，根据原告提交的公证书，涉案视频系注册用户“河南地方戏曲”上传，没有证据显示被告更改了注册用户上传的内容，不能以视频网站上出现了侵权作品就推定被告具有主观的侵权过错。据马某提交的公证书显示，涉案作品在视频网站点击播放的次数极少，很难推定被告在日常维护中会注意到网站上存在的涉案视频。且对于涉案视频这种制作成本较低、受众较小的录像制品，权利人有可能从基于弘扬传统文化等角度免费上传至相关网站，一般人很难从视频本身看出是否系权利人自行上传的视频。马某在发现被告网站出现侵权视频后，并未通知被告删除，而被告在涉案后也主动删除了涉案视频，已经尽到了视频网络服务商的合理注意义务。因此，一审法院驳回了马某的诉讼请求。
        马某不服一审判决，上诉至上海市第一中级人民法院。二审法院认为，原审判决认定的事实清楚，法律适用准确。没有证据能够证明视频网站对注册用户上传的视频进行了著作权法意义上的修改，亦不能证明视频网站因此而获利。在网站不存在过错的情况下，被告只能通过原告的通知才能发现类似的侵权行为，本案应当适用《信息网络传播权保护条例》第22条的规定。二审法院最终维持了原审判决。

关于外籍人士在华缴纳社保的法律问题

        《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日获得了通过,该法是一部涉及养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种，关乎每个公民的福祉保障的法律。笔者尤其注意到，该法第九十七条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。也就是说，在我国工作并与我国企业建立劳动关系的外籍人士，缴纳社会保险的做法有了基本法律依据。
        实际上，在《社会保险法》通过之前，我国部分发达地区已经允许外籍人士在我国缴纳社会保险。据笔者调查，深圳早在2005年12月就开始受理非当地户籍就业的台湾、香港、澳门及外国籍人士参加社会保险的养老、医疗和工伤险种，而在2010年7月，东莞市政府也出台了《关于在东莞市就业的港澳台人员参加社会保险有关问题的通知》，允许在东莞办理了《台港澳人员就业证》的台港澳籍员工缴纳社会保险，同样上海市在2009年10月10日也发布了《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》（以下简称“通知”），上述该“通知”，如果满足以下条件，则上海的公司可以为在其单位就职的外籍员工缴纳社会保险：1）外籍员工必须在上海办理了以下任何一种证件：《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、 《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件；2）与公司签订了劳动合同，并且在劳动合同中就缴纳社会保险事宜进行了约定。
        然而，笔者注意到，尽管本次所通过的《社会保险法》中规定了外籍人士参照执行，但是对于如何“参照”却没有规定，尤其以下几个方面笔者认为仍存在较大的不确定性，只有等国家有关部门就此作出进一步的明确规定后方可执行：
        1、为外籍人士缴纳社保是否是强制性要求。以目前上海的做法为例，为外籍员工缴纳社会保险并非强制性的要求，如果企业与员工协商不缴纳，或双方在劳动合同中没有就缴纳社保事宜进行约定，则企业可以选择不为其缴纳社保且不需要承担任何责任。而《社会保险法》却规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，也就是说，企业为员工缴纳社会保险是一个强制性业务，如果外籍人士缴纳社保是参照上述规定执行，是否意味着为外籍人士缴纳社会保险也是一种强制性规定，此点需要进一步明确。
        2、关于外籍人士可缴纳的社会保险的范围。目前，境内员工可以缴纳的社会保险一般包括养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种，但是即使上海、深圳等地，外籍人士可缴纳的社会保险也仅为基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，而不包括失业保险、生育保险。因此，在2011年7月1日《社会保险法》实施之后，是否意味着外籍人士也可以享受失业保险、生育保险，此点同样需要做进一步的规定。
        3、关于养老保险的享受问题。按照《社会保险法》之规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。也就是说，未满缴费15年的居民可以继续缴费到15年，或者转入其他保险形式，而取消了一次性以现金方式取出养老保险金的做法。但实务中，众多外籍人士在华工作却很难满足15年，那么对于这些外籍员工是否意味着离境之前是同样不能将个人账户中的资金提取？按照目前上海的做法，若外籍员工参保后，但在达到退休年龄前而提前与上海企业终止劳动关系并离境的，可申请办理终止基本养老保险关系手续，并将其养老保险个人账户储存额一次性支付给本人。笔者认为，如果不允许外籍人士在离境前提取其所缴纳的养老保险费用，那么外籍人士缴纳养老保险的积极性将会大大受到影响。
        综上，笔者认为，外籍人士在华缴纳社保问题还有很多不明确之处，还需要有关部门就此作出更为详细的规定，从而保证外籍人士在华缴纳社保问题更具有操作性，从而保护外籍人士在华工作的合理福利待遇。

遭遇商标侵权，波马状告新一佳胜诉

【案情简介】
        鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称“波马公司”）是一家在德国注册的生产和销售各类体育服饰和体育用品的法人实体，其经我国国家工商总局商标局核准注册取得了第570147号及第76559号商标的专用权，核定使用商品为第25类，包括体育用鞋、运动服等。2009年，波马公司发现徐州新一佳超市有限公司（以下简称“新一佳公司”）部分门店销售标有与波马公司注册商标相同或近似标志的运动鞋及运动短裤。此后，上海天安涌道律师事务所代表波马公司向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求新一佳公司停止侵权、登报道歉并赔偿经济损失人民币50万元。
        新一佳公司则认为，波马公司是一家境外公司，其授权委托手续的办理应当经过特定的程序，否则上海天安涌道律师事务所没有提起诉讼的权利。此外，新一佳公司对于侵权行为的构成与否及其后果严重程度亦有不同意见。
【法院认定】
        徐州市中级人民法院将本案的争议焦点归纳为以下三点：1、上海天安涌道律师事务所是否有权代表波马公司在中国境内提起侵权民事诉讼；2、新一佳公司的行为是否构成侵权；3、波马公司要求赔偿经济损失人民币50万元是否有事实和法律依据。
        关于第一项争议焦点，一审法院审理查明，波马公司对中国公民冯学荣的授权委托书经过了德国公证机构的公证和中华人民共和国驻该国使领馆的认证，故一审法院认定该份授权委托书合法有效。而授权委托书中波马公司授予冯学荣的代理权限第4项为：在上述代理权限内转委托第三方行使前述任何行为，代签相关合同（包括委托律师事务所代理的合同在内）、代签授权委托书。故一审法院认定冯学荣代表波马公司对天安涌道律师事务所的授权行为合法有效，上海天安涌道律师事务所有权代表原告波马公司在中国境内提起侵权民事诉讼。
        关于第二项争议焦点，一审法院认为，新一佳公司涉嫌侵权的商品所使用的标志虽然与波马公司的注册商标有一定差别，但从相关公众的一般注意力来看，客观上容易导致消费者将上述产品误认为是波马公司产品或者认为其来源与波马公司存在某种关联，故该标志与波马公司的商标构成相似。至于新一佳公司所销售的侵权产品是否具有合法来源问题，一审法院认为，新一佳公司是一家从事商品零售业的大型超市，具有专业的管理经验，而波马公司的品牌及其注册商标已具有相当高的知名度和显著性，新一佳公司在销售上述侵权商品时应当能够审查其标志是否为波马公司的商标或品牌；并且，新一佳公司始终未能提供侵权商品的供货合同和相关交易凭证，故其有合法来源的抗辩理由亦不能成立。
        关于第三项争议焦点，一审法院认为，波马公司主张新一佳公司赔偿其经济损失50万元，但未能提供具体的损失依据，亦未提供新一佳公司侵权的数量及获利证明材料，故一审法院根据本案具体情况酌情确定本案赔偿数额为人民币8万元。
        此后，新一佳公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理后认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，终审判决驳回上诉，维持原判决。
【简评】
        随着越来越多的国外知名商品进入中国市场并广受消费者欢迎，相关的“山寨”产品也层出不穷，本案即是一起典型的正品对决山寨品的维权案件。对于这类案件，如何办理域外手续，如何认定侵权，如何计算赔偿金额，本案均具有一定的参考意义。
        从委托手续的办理来看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
        从侵权行为的认定来看，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但根据该法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。即销售商在销售产品的时候负有合理注意义务，如果销售商能够证明其对该产品尽了合理注意义务，就不再承担侵权赔偿责任。在本案中，一审及二审法院主要从销售商的认知能力、被侵权商标的显著性、知名度等几个方面进行综合考虑，最终认定销售商未能尽到合理注意义务。
        从赔偿金额的计算来看，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。由于波马公司未能提供相应证据证明其因侵权遭受的损失以及新一佳公司的侵权获利情况，一审法院根据新一佳公司的企业销售规模、产品利润、侵权情节、侵权后果、波马公司注册商标的知名度及其因诉讼支出的合理费用等因素对本案的赔偿数额酌情予以了确定。

（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）

分所专栏

《重庆农村土地交易所管理暂行办法》之“地票”制度简介

        2010年8月，《经济参考报》重点报道了重庆的“地票”制度。报道介绍，重庆市于2008年12月成立了全国首个农村土地交易所———重庆农村土地交易所，探索农村集体建设用地和城市建设用地指标在重庆市远距离、大范围置换的“地票”交易，解开“城市发展扩张缺乏空间，农村建设用地闲置”的疙瘩。截至2010年6月8日，重庆农村土地交易所共交易“地票”20000亩，成交额为21.36亿元，成交均价10.68万元/亩，最高成交单价14.50万元/亩。北京大学国家发展学院院长周其仁认为“地票”制度设计属全国首创，在农村土地制度改革方面具有重大意义的政策创新。
        这一报道再次把我们的目光引向“地票”制度。它是什么？有何作用？尽管这一制度已经运行一年多，很多投资者还是不甚明了。在此，我们对重庆“地票”制度做简单介绍。
        “地票”是人们的俗称，简单说就是以农村建设用地减少换取城市建设用地增加的指标。大家都知道获得城市建设用地指标的难度很大，而根据地票制度，农民可以把自己的闲置宅基地等农村建设用地进行复垦，使得农村建设用地减少而耕地相应增加，这就产生了一部分建设用地指标。这些指标将被拿到农村土地交易所拍卖，买到了这些指标，就能在城镇获得相应的建设用地指标。这样的交易模式实现了“城乡联动”，确实很有创意。由于这些指标可以通过公开竞买获得，而又能换取城镇建设用地指标，人们就比照“粮票”、“油票”的说法，形象地将其称为“地票”。
        在上述交易结构中，农民通过复垦闲置宅基地获得了建设用地指标，交易所作为中介，将这部分指标卖给投资人用于城镇建设，拍卖所得则用来回馈农民。回馈的方式包括给予购房优惠、现金补贴等多种。这里面很关键的一点是：农民卖指标是零散的，而投资人买指标则可以是整体的，这一交易模式实现了“零存整取”，有助于城镇建设的推进。
        看了上述介绍，再看法规的条款就好理解一些了。2008年12月2日，重庆市政府发布《重庆农村土地交易所管理暂行办法》（下简称“办法”）规定，“地票”即指建设用地挂钩指标，包括农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地，经过复垦并经土地管理部门严格验收后产生的指标；办法还规定，地票购买用途包括增加等量城镇建设用地；指标落地时，冲抵新增建设用地有偿使用费和耕地开垦费。
        该办法对地票的产生规定了严格程序：1.市国土资源行政主管部门依据土地利用总体规划、城镇规划，编制城乡建设用地挂钩专项规划，确定挂钩的规模和布局，经市人民政府批准后实施；2.土地权利人（包括农村集体经济组织、农民家庭及拥有土地权属的其他组织）向区县（自治县）国土资源行政主管部门提出土地复垦立项申请，经批准后复垦所立项的土地；3.在土地复垦完毕后，复垦方向区县（自治县）国土资源行政主管部门提出农村土地复垦质量验收申请；4.区县（自治县）国土资源行政主管部门按规定组织验收，验收合格后，按照重庆市土地复垦有关规定，向市国土资源行政主管部门申请确认并核发城乡建设用地挂钩指标凭证。
        对农村土地的复垦，是地票交易制度中的重要环节，办法规定农村土地复垦主体是拥有该土地所有权的农村集体经济组织或拥有该土地使用权的自然人。农村土地申请复垦的条件1.申请农村建设用地复垦，必须提交该土地的权属证明、土地勘测定界报告、土地利用现状图、土地分类面积汇总表；2.凡农民家庭申请农村宅基地及其附属设施用地复垦，必须提供集体土地使用证或其他权属证明，以及拥有其他稳定住所、稳定生活来源的证明和所在农村集体经济组织同意复垦的书面材料；3.凡法人或其他组织申请农村建设用地复垦，必须提交土地所在农村集体经济组织同意复垦的书面材料；4.凡农村集体经济组织申请农村建设用地土地复垦，必须出具集体土地所有证或其他权属证明，以及本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意复垦的书面材料。
        地票制度的交易规则规定：地票交易—即城乡建设用地挂钩指标交易，必须在农村土地交易所内进行；一切农村集体经济组织、法人或其他组织以及具有独立民事能力的自然人，均可在农村土地交易所公开竞购指标。地票购买者包括土地储备机构、园区建设单位、民营企业、国有企业、自然人等。
        地票交易价格：重庆市政府实行交易价格指导，在综合考虑耕地开垦费、新增建设用地土地有偿使用费等因素的基础上，制定全市统一的城乡建设用地挂钩指标基准交易价格，实现价格统一化。地票将不同区域的挂钩指标打包进行拍卖，然后按照面积分配拍卖收益。地票价格的高低与项目区无关，与级地租无关，仅与拍卖价格有关，实现指标价格的统一化。
        和华利盛律师小结：
        我们相信，“地票”制度对推进城乡统筹乃至重庆经济和社会的发展将发挥积极作用；最重要的是，这一制度是一次大胆的尝试和创新，提现了重庆人民干事业的聪明才智和雄心壮志。有了好的制度，更重要的是如何执行，如何兼顾发展经济和保护耕地，如何兼顾促进投资与保护农民利益。