本期导读：

★ 事 务 所 动 态

• 上海和华利盛（重庆）律师事务所律师再次应邀录制《法律讲堂》

★ 新 法 快 递

• 产业结构调整指导目录（2011年）

• 合格境外机构投资者参与股指期货交易指引

• 第三方电子商务交易平台服务规范

• 对《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十四条解释的通知

• 企业资产损失所得税税前扣除管理办法

• 最高人民检察院关于适用修改后《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的意见

•  最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释、《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》

• 国家科技兴海产业示范基地认定和管理办法（试行）

• 个体工商户条例

• 上海市外商投资项目核准暂行管理办法

★ 律 师 实 务

• 上海关于外商投资股权投资企业试点的政策解读

• 从一起撤销执行董事决定案看有关章程约定总经理任免条款的效力

• 商标侵权刑事犯罪之简要解析

• 经销协议涉及的价格垄断问题

★ 分所专栏

• “执行董事”凸显观念冲突，招商引资应有开阔思路

事务所动态

上海和华利盛（重庆）律师事务所律师再次应邀录制《法律讲堂》

       2011年5月12日、13日，中央电视台社会与法频道（CCTV-12）播出了上海和华利盛（重庆）律师事务所陈静律师录制的《法律讲堂》节目。陈静律师作为主讲人，以案说法，讲述了《会说话的遗嘱》和《致命危情》两个精彩的法律故事，视频链接为： http://news.cntv.cn/program/falvjiangtang/20110512/109948.shtml 。
       《法律讲堂》栏目是中央电视台社会与法频道（CCTV-12）全力打造与重点推出的一档法制栏目，节目通过法律专家讲座的形式，讲述相关法律法规所蕴涵的法理及立法背景、中外司法史话，寓法理和观点于故事中，贴近生活、贴近百姓。《法律讲堂》为央视重点打造的普法节目，在全国观众家喻户晓，拥有极高的收视率。本次节目系陈静律师第二次接受邀请而录制。

新法快递

产业结构调整指导目录（2011年）

       国家发改委于2011年3月27日发布了《产业结构调整指导目录（2011年）》，于2011年6月1日起施行。
       《目录（2011年）》维持2005年版本分类不变，仍分为鼓励类、限制类和淘汰类。此次修订中，鼓励类删除175条，新增 413条；限制类删除70条，调整到淘汰类12条，新增85条；淘汰类删除157条，新增189条。
       《目录（2011年）》全面反映了结构调整和产业升级的方向内容。鼓励类新增了新能源、城市轨道交通装备、综合交通运输、公共安全与应急产品等14个门类，其中新增的“公共安全与应急产品”类，共有35个条目，涵盖了监测预警、应急处置装备和救援服务的主要领域；限制类新增了民爆产品门类；淘汰类新增了船舶和民爆产品等门类。而新能源条目涵盖10个子条目，内容涉及太阳能、生物质能、风能和海洋能等。其中，对太阳能鼓励条目尤其清晰，包括了鼓励太阳能热发电集热系统、太阳能光伏发电系统集成技术开发应用等。
       《目录（2011年）》更加注重战略性新兴产业发展和自主创新，体现在战略性新兴产业在鼓励类条目上有一定增加。如在装备、汽车、船舶门类中，新增了重大装备自动化控制系统、高速精密轴承、轨道车辆交流牵引传动系统、新能源汽车关键零部件以及海洋工程专用作业船和海洋工程装备的条目；在纺织门类中，在“高新技术纤维及应用”条目的表述上明确提出鼓励具有自主创新技术和环保工艺的生物质纤维产业化、高性能纤维及制品（复合材料）以及产业用纺织品的开发和生产。
       《目录（2011年）》更加注重对推动服务业大发展的支持。《目录（2005年本）》中，服务业基本都归在鼓励类中的“其他服务业”类，共33条。此次修订，重新划分了类别，新设了“现代物流业”、“金融服务业”、“科技服务业”等7个门类。服务业鼓励类条目增加到112条。此外，修订更加注重对产能过剩行业的限制和引导。在淘汰类条目中，新目录则更加注重对产能过剩行业的限制和引导。目录在限制类条目设置上，加强了对产能过剩和低水平重复建设产业的限制，从产品规格、参数和生产装置规模等方面分别对限制范围进行了比较明确的界定，提高了准入标准。（全文）

合格境外机构投资者参与股指期货交易指引

       证监会于2011年5月4日发布了《合格境外机构投资者参与股指期货交易指引》，于发布之日起施行。
       股指期货，是指经中国证券监督管理委员会批准、在中国金融期货交易所（以下简称中金所）上市交易的、以股票价格指数为标的的金融期货合约。
       合格投资者参与股指期货交易，不仅要遵守中国证监会相关规定，还应当遵守以下两个原则：在任何交易日日终，合格投资者持有的股指期货合约价值不得超过其投资额度；在任何交易日日内，合格投资者的股指期货成交金额（不包括平仓）不得超过其投资额度。投资额度，是指合格投资者获得国家外汇局批准并实际汇入的或者经国家外汇局调整确认的投资本金金额。因证券期货市场价格波动等原因导致持有的期货合约价值不符合上述规定的，合格投资者应当在10个交易日内调整完毕。
       合格投资者参与股指期货交易，应当根据中国人民银行、外管局核准开立的不同资金账户分别向中金所申请交易编码。合格投资者的不同资金账户参与股指期货交易应当独立运作。每个合格投资者可以分别委托不超过3家境内期货公司进行股指期货交易。(全文）

第三方电子商务交易平台服务规范

        2011年4月12日，商务部发布《第三方电子商务交易平台服务规范》（以下简称“规范”）,本规范的全部技术内容为推荐性。规范规定了在中华人民共和国境内从事第三方电子商务交易平台服务和经营活动的行为规范，但法律法规另有规定的除外。
       规范共分9章32条，从平台设立与基本行为规范；平台经营者对站内经营者的管理引导、对消费者的合理保护、与相关服务提供者的协调监管等5个方面明确交易各方责任、保护各方权益。
        规范为平台经营者确立了三项原则：公正、公平、公开原则；业务隔离原则，即平台经营者若同时在平台上从事站内经营业务的，应当将平台服务与站内经营业务分开，并在自己的第三方交易平台上予以公示；鼓励与促进原则。
       《规范》要求平台经营者从会员注册、合同规范、行为规范、信息管理、秩序维护、错误交易处理、知识产权保护以及禁止行为等8个方面对站内经营者进行监督管理。如在会员注册方面，要求自然人或法人在申请时应当提交身份证明文件或营业执照、经营地址及联系方式等必要信息。第三方电子商务交易平台应当核验站内经营者的营业执照、税务登记证和各类经营许可证。平台经营者应当每年定期对实名注册的站内经营者的注册信息进行验证，对无法验证的站内经营者应予以注明。在禁止行为方面，主要是规定了第三方交易平台同时利用自有平台进行网上商品（服务）交易的，不得相互串通，利用自身便利操纵市场价格，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。（全文）

对《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十四条解释的通知

       国家发改委于2011年4月22日发布了《对<关于商品和服务实行明码标价的规定>第十四条解释的通知》（以下简称《通知》）。
       根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十四条，开架柜台、自动售货机、自选市场等采取自选方式售货的，经营者应当使用打码机在商品或其包装上胶贴价格标签，并应分品种在商品陈列柜（架）处按第十三条规定明码标价。但由于第十四条的规定已不符合当前实际情况，根据《通知》，可以不再要求第十四条中提及的经营者使用打码机在每件（每个）商品或其包装上胶贴价格标签；但是，经营者应当区分商品种类，在商品陈列柜（架）处，按照《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十三条的规定明码标价，同时采用条形码、电脑查询、电子显示屏等灵活便捷的方式明码标价。经营者不明码标价或不按规定明码标价，依照《价格违法行为行政处罚规定》实施处罚。 （全文）

企业资产损失所得税税前扣除管理办法

       国家税务总局于2011年3月31日发布了《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》，于2011年1月1日起施行（以下简称《新管理办法》）。
       新管理办法与原办法相比，主要有以下区别：

       一、 由原来自行申报扣除和审批扣除改为清单申报和专项申报扣除，并取消年度终了45天之内报批的期限规定。清单申报项目，相当于旧办法的自行计算扣除内容，企业可按会计核算科目进行归类、汇总，然后再将汇总清单报送税务机关，有关会计核算资料和纳税资料留存备查。专项申报项目，企业应逐项（或逐笔）报送申请报告，同时附送会计核算资料及其他相关的纳税资料。企业在进行企业所得税年度汇算清缴申报时，可将资产损失申报材料和纳税资料作为企业所得税年度纳税申报表的附件一并向税务机关报送。

       二、 资产损失扣除范围适当扩大。根据新管理办法，企业资产包括现金、银行存款、应收及预付款项（包括应收票据、各类垫款、企业之间往来款项）等货币性资产，存货、固定资产、无形资产、在建工程、生产性生物资产等非货币性资产，以及债权性投资和股权（权益）性投资。准予在企业所得税税前扣除的资产损失，是指企业在实际处置、转让上述资产过程中发生的合理损失，以及企业虽未实际处置、转让上述资产，但符合国税发〔2009〕88号文件和本办法规定条件计算确认的损失。与原规定相比，资产损失中的应收及预付款增加了各类垫款和企业之间往来款项及无形资产，且企业尚未实际处置转让的资产发生的实质性损害，也可以按规定在税前扣除。

       三、 增加汇总纳税资产损失的管理规定。分支机构要双重报送，既要向当地主管税务机关申报，又要向总机构报送。总机构对分支机构上报的资产损失以清单申报形式向当地主管税务机关进行申报。总机构将分支机构资产捆绑打包转让的资产损失，由总机构向当地主管税务机关进行专项申报。

       四、 逾期3年以上应收款项损失可申报扣除。新管理办法规定，企业逾期3年以上的应收款项在会计上已作为损失处理的，可以作为坏账损失，但应说明情况，并出具专项报告。企业逾期1年以上，单笔数额不超过五万或者不超过企业年度收入总额万分之一的应收款项，会计上已经作为损失处理的，可以作为坏账损失，但应说明情况，并出具专项报告。与原规定相比，3年以上的应收款项，应说明情况并出具专项报告即可。 （全文）

最高人民检察院关于适用修改后《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的意见

        最高人民检察院于2011年4月25日发布了《关于适用修改后<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的意见》，于发布之日起施行。
       人民检察院和人民检察院工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后的，适用修改后国家赔偿法的规定；发生在2010年12月1日以前的，适用修改前国家赔偿法的规定，除非是在2010年12月1日以后提出赔偿请求的，或者在2010年12月1日以前提出赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的。
       人民检察院在2010年12月1日以前受理但尚未办结的刑事赔偿确认案件，继续办理。办结后，对予以确认的，依法进入赔偿程序，适用修改后国家赔偿法的规定办理；对不服不予确认申诉的，适用修改前国家赔偿法的规定处理。
       赔偿请求人不服人民检察院在2010年12月1日以前已经生效的刑事赔偿决定，向人民检察院申诉的，人民检察院适用修改前国家赔偿法的规定办理；赔偿请求人仅就修改后国家赔偿法增加的赔偿项目及标准提出申诉的，人民检察院不予受理。 （全文）

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释、《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》

       最高人民法院于2011年4月25日发布了关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（以下简称《解释》）和《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），自2011年5月1日起施行。
       《解释》共有八个条文，主要就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件具体适用刑法的有关问题作了规定，主要规定如：对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况认为确有必要的，可以依据修正后刑法对其宣告禁止令。2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定；但是，被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法的规定。（全文）
       《规定》则就相关案件的审理程序问题作出了规定：一是规定了对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。二是明确了高级人民法院在审理或者复核相关案件时，认为判决限制减刑不当或者应当限制减刑的，应当以何种程序作出处理。三是规定了最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。而最高人民法院复核后，对一案中两名以上被告人被判处死刑案件中部分被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。四是明确了限制减刑决定的裁判文书、法律依据等问题。 （全文）

国家科技兴海产业示范基地认定和管理办法（试行）

        国家海洋局于2011年4月21日发布了《国家科技兴海产业示范基地认定和管理办法(试行)》（以下简称《办法》），于发布之日起施行。
       示范基地是指符合全国科技兴海、国家海洋高技术和战略性新兴产业发展需求，集研发、孵化、生产、交易、培训、服务为一体，对海洋科技成果转化、海洋高技术产业发展具有示范、支撑和带动作用的企事业（群）或者具有鲜明产业特色的区域。示范基地分为专业型和综合型两类。
       《办法》明确了示范基地的认定条件，如应由具有完善组织管理体系的独立法人单位为组织实施单位，具有技术优势及人才优势，初步形成一个或多个海洋高技术产业集群，具有明确的发展规划和发展目标等。示范基地的认定评价标准包括产业聚集度、创新能力、产业发展环境等三方面。
       此外，《办法》还对对示范基地的申报与认定程序、示范基地的管理等方面的内容作出了明确规定。 （全文）

个体工商户条例

        国务院于2011年4月16日发布了《个体工商户条例》（以下简称新条例），自2011年11月1日起施行。
       新条例取消了申请人的身份限制。现行暂行条例规定个体工商户从业人员应为“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员”；但根据新条例，有经营能力的公民，依照规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。
       新条例取消了对个体工商户从业人员人数的限制，可以根据经营需要招用从业人员，此外，现行暂行条例对个体户经营范围有一定限制，即“在国家法律和政策允许的范围内的工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业”。新条例放宽了这一限制，只要不属法律、法规禁止进入的行业都可进入新条例还取消了个体工商户管理费。
       香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民，台湾地区居民可以按照国家有关规定，申请登记为个体工商户。 （全文）

上海市外商投资项目核准暂行管理办法

        上海市人民政府于2011年4月11日批转由市发改委制订的《外商投资项目核准暂行管理办法》，于印发之日起施行。
       按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资3亿美元及以上的鼓励类、允许类项目，总投资5000万美元及以上的限制类项目以及其他有专门规定的项目，由市外商投资项目主管机关负责审核后，转报国家发展改革委核准；市外商投资项目主管机关负责核准本市权限内外商投资项目。项目核准机关核准的总投资3000万美元以上的外商投资项目，由市外商投资项目主管机关在项目核准之日起20个工作日内，将项目核准文件抄报国家发展改革委。
       项目核准机关受理外商投资项目申请报告时，如果涉及需要征求本市行业主管部门意见的或者有需要进行评估论证的重点问题，应当向本市行业主管部门出具征求意见函并附相关材料，或委托有资质的咨询机构进行评估论证。
       项目核准机关自受理项目申请报告之日起20个工作日内，完成对项目申请报告的核准，或在完成审核后转报国家发展改革委。
        　项目核准机关出具的核准文件有效期为2年。有效期届满30日之前，项目申请人可申请延期1年。
经项目核准机关核准的外商投资项目若出现建设地点变化、投资方或者股权变化、主要建设内容以及主要产品变化、总投资超过原核准投资额20％及以上的，应当向原项目核准机关申请变更。 （全文）

律师实务

上海关于外商投资股权投资企业试点的政策解读

        2011年1月上海市颁布了《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（下称“《实施办法》”），拟对上海市依法设立的，并有外汇业务需求的外商投资股权投资企业（PE）进行评审，由联席会议决定给予外资PE试点企业资格。据悉，上海市相关监管部门已批准包括凯雷复星、黑石集团、德同资本、国盛里昂（上海）股权投资管理公司、TPG等五家试点企业。上海市金融办在近期举行的试点工作政策解读会上透露以下监管部门的审批思路和具体试点政策：

       一、试点企业评审原则
       1. 基金管理团队具有中国投资经验，特别是成功退出的经验；
       2. 优先考虑引导基金（如国外养老基金、慈善基金、大学基金等）、国企或民企出资等境内资本参与的企业；
       3. 优先考虑投资方向为“十二五”规划列明的七大新兴产业且具有相关管理团队经验的企业；
       4. 组织架构清晰、投资计划清楚、出资主体明确等。

       二、试点企业外资投资比例及资本金结汇
       1. 试点企业外资额度：
         监管部门并未对试点企业外资投资比例设限，理论上可达到100%，但在进行试点评审时，更为倾向有境内资本（尤其是引导基金、国企、民企）参与的企业。同时，并未如此前外界预期，外管局亦未设定上海试点企业总计30亿美元的外汇额度。
       2. 试点企业外汇资金可在基金层面进行结汇，且无需经外汇管理局逐笔申报批准：
        经认定的试点企业可办理企业本身和境外有限合伙人的外汇登记和开户；允许已有项目的外资PE在基金层面进行结汇。简而言之，境外资本可以通过试点办法所允许的渠道正式投资人民币基金。试点的外商投资股权投资企业在设立获批后，在进行项目投资时可通过托管银行直接办理结汇，换成人民币后划款给被投资的项目公司，无需外管局对每个项目所需结汇额度逐笔核准。

       三、试点企业审批材料要求
       申请试点企业须向联席会议提交（具体向金融办提交）的申请材料包括试点申请书、机构投资者关于资金来源真实性、合法性的法律意见书（原件）；合伙协议或草案（须包括基金规模、各合伙人的出资比例、基金存续期限、投资策略及利润分配方式等）、基金管理人员简历等在内的共计十一项材料。

       四、外商投资股权投资管理公司（GP）申请试点
       外资GP募集人民币基金的，亦可根据《实施办法》申请作为试点企业，可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5%，无境外LP（有限合伙人）时，该基金享受“国民待遇”，不受投资领域限制。但监管部门也建议，如果被投资项目是属于外商禁止投资的领域，需谨慎考虑将来上市审批部门对个案可能提出的不同要求。
       根据试点办法要求，目前申请试点的外商投资股权投资管理企业和股权投资企业的审批权均在市一级的政府部门。因此，如外资GP原在区县政府部门审批的，而希望适用《实施办法》募集人民币基金的，需报市商委审批。市商委重点审批外资GP提交的试点申请书（内容需详尽，应具有可行性分析报告和主要投资者经验等）和主要管理人员简历。

       五、其他试点政策
       1、托管银行
         试点企业须选择托管银行，托管银行须每季上报试点企业在募集、投资和退出时资金流向情况，目前托管银行为上海浦东发展银行，但并不作限制。
       2、备案管理
         国家发改委[2011]253号文要求对试点地区股权投资企业至国家发改委进行备案管理。目前上海市政府已经确定金融办与发改委为上海的协助备案管理部门，但备案管理工作仍在谨慎推进中，尚未正式启动。
       3、注册地址
         市工商局登记主管部门明确，外资GP和其发起设立的股权投资企业可使用同一注册地址，但地址应自行作出区分，如307室A区，307室B区。

（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）

从一起撤销执行董事决定案看有关章程约定总经理任免条款的效力

【案情简介】

      某有限责任公司原系A股东方几个自然人依法设立，后由于债务问题，B股东方几个自然人通过增资扩股方式成为公司股东。有关增资扩股的合作协议明确约定，公司董事长由A股东方人员担任，公司总经理由B股东方人员担任。随后，根据A股东方和B股东方全部股东参加并形成的《股东会决议》，选举A股东方的C股东担任公司执行董事，根据执行董事提名，股东会聘B股东方的D股东任公司总经理。同时，公司执行董事签署并加盖公章的《任命书》记载：“根据本公司的股东会决议，经全体股东一致同意，聘任D任总经理，履行公司章程规定的总经理职责。”
      导致本案纠纷产生的是，在工商局备案的新的公司章程中，规定了“公司设总经理，由股东会选举产生”， 但有关执行董事的职权照搬了《公司法》中有关董事会职权的内容，规定了执行董事有权决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项。由于A股东方和B股东方在公司经营过程中存在严重利益分歧，作为执行董事的C股东签署并加盖公章发出了《关于解除总经理职务的决定》，以作为总经理的D股东损害公司利益为由解除了D股东的总经理职务。为此，D股东依法向法院提起要求撤销《关于解除总经理职务的决定》的诉讼。

【法律分析】

      本案虽为一起普通的案由为撤销董事会决议纠纷的案件，但由于公司治理机构的设置具有特殊性，并且公司章程条款对总经理任免的规定有矛盾，从而涉及诸多法律问题需要关注及解决。
      1、有限责任公司公司章程是否可以规定总经理由股东会任免？
      首先，我们来看一下《公司法》中关于有限责任公司总经理任免的相关规定：
      （1）《公司法》第四十七条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项……（十一）公司章程规定的其他职权。
      （2）《公司法》第五十条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权……。由此可见，《公司法》实际上设定了有限责任公司总经理由董事会任免的规则。
      从《公司法》与公司章程的关系来看，公司章程不得包含与法律强制性规定相抵触、相矛盾或者不一致的条款。如此一来，有限责任公司公司章程是否可以约定总经理由股东会任免的问题，实际上属于章程规定总经理由股东会任免的效力问题，也就是该等章程有关改变董事会职权的特别规定是否属于违反公司法强制性规范的问题，进而演变成《公司法》第四十七条关于董事会职权的规定是否属于强制性规范的问题。
      我们注意到，《公司法》第四十七条关于董事会职权的规定没有类似“公司章程另有规定的除外”或者“除本法有规定的外，由公司章程规定”等明确的授权性措辞。但是，《公司法》第四条规定公司股东依法享有选择管理者的权利，同时《公司法》第三十八条赋予股东会有权行使“公司章程规定的其他职权”。基于《公司法》的立法及其修改的精神和法律原则，对于强调“人和性”的封闭性的有限责任公司，公司章程中有关公司的机构及其产生办法、职权、议事规则的规定应属于公司自治的范畴，在不损害小股东及其第三人利益的原则性公司章程可以作出特别的规定。因此，在本案中，我们认为，公司股东根据公司经营管理的实际需要，可以作出董事长和总经理分由A股东方和B股东方人员担任的安排，进而可以在章程中规定执行董事和总经理均由股东会选举产生的平等和制衡机制。
      2、章程约定的股东会职权与董事会（或执行董事）职权相冲突，如何处理？
      在公司章程可以规定总经理由股东会任免的情形下，公司章程同时规定了执行董事有权决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，由此在章程中便产生了股东会职权和执行董事职权相冲突的两个条款。对此，我们认为，可以考虑遵循如下原则确定章程条款的效力：
      （1）股东会职权优先
根据《公司法》第三十七条的规定，股东会是公司的权力机构。而《公司法》第四十七条规定，董事会对股东会负责；《公司法》第五十一条规定，执行董事的职权由公司章程规定。由此可见，董事会或执行董事作为公司的执行机构，其性质决定了其职权来自股东的授权（部分以法定形式予以规定）。同时，依法理而言，股东会的职权实行法定主义，则执行董事的职权实行约定主义。因此，在股东会职权与董事会（或执行董事）职权相冲突或竞合的情形下，应以股东会职权优先为原则进行解释和界定。
      （2）尊重当事人的真实意思表示
      根据公司A股东方和B股东方有关增资扩股的合作协议的约定，公司董事长由A股东方人员担任，公司总经理由B股东方人员担任。这实际上确立了公司董事长和总经理分由各股东方委派的相互制衡的机制，由此在章程中规定执行董事和总经理均由股东会选举产生才是股东各方设置内部管理机构的真实意图。否则，若总经理由执行董事决定任免，则B股东方的权益则得不到有效保障。
      事实上，有关公司的《股东会决议》和《任命书》证实公司总经理的产生实际上也是由股东会选举产生的，这也印证了章程约定总经理由股东会选举产生的真实意图。因此，公司总经理的解聘程序亦应遵照该等程序进行。
      最终，有关法院判决认为，“两条款约定冲突，按照《公司法》相关规定，股东会为公司权力机构，执行董事的权限系授权取得，故本案公司解聘总经理的权限应由股东会行使。”

【律师提醒】

      公司章程是公司存在和活动的基本依据，是规范公司组织和行为的根本准则，对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均具约束力。一方面，公司章程具有法定性，《公司法》规定了章程绝对必要记载事项，制定、修改有着严格的法定程序并经登记取得公示的效力；另一方面，公司章程具有自治性，它赋予制定者以一定的意志自由，不仅规范公司内部事务，还关系到整个公司的治理结构以及相关的外部利益相关者。由于《公司法》赋予公司股东就处理其内部股东关系、公司治理结构及其经营管理等方面较大的自主决定权，因而一份合法有效、完备而又具有可操作性的章程对公司股东权利的保护及公司有效运作模式的形成具有极其重要的意义，需要公司股东在投资经营活动中倍加关注。

（作者联系方式：terryxie@hllawyers.com） 

商标侵权刑事犯罪之简要解析

      2011年4月26日，国家工商总局在其网站上公布了2010年由工商行政管理机关移送公安机关的十件典型商标案例，其中包括浙江省杭州市高新区滨江工商分局所查处的网络销售假冒“BURBERRY”、“ZEGNA”、“PRADA”、“VIDTORINOX”注册商标商品案，上海市工商局浦东新区分局所查处的销售假冒“LV”、“BURBERRY”、“VACHERON CONSTANTIN”等注册商标商品案，深圳市市场监督管理局所查处的销售假冒“IPHONE”注册商标商品案，这些案件均是工商行政管理机关在执法过程中，发现加工、销售的涉嫌侵犯知名企业商标权的产品数额已达到刑事追诉标准，而依法将案件移交公安部门进行处理的案件。
      我国自1997年在《刑法》中明确将假冒注册商标等严重侵犯知识产权的行为列为犯罪以来，刑事手段就成为打击侵权商标权、专利权等恶劣的侵权行为的有力武器。为了促进对知识产权犯罪的惩处尺度的统一，最高人民法院和最高人民检察院先后于2004年12月、2007年4月发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释一”）以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（以下简称“解释二”）。据统计，十多年来，全国各级法院受理的知识产权刑事一审案件已近万件，因此知识产权刑事保护已经成为我国知识产权保护体系中的重要组成部分。
      那么，何种情况下的商标侵权行为才会涉嫌构成犯罪呢？按照《刑法》的规定，下列假冒注册商标的行为应依法追究刑事责任：(1)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的;(2)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的;(3)销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的。对商标犯罪行为人，最高可判处7年有期徒刑，还可单处或并处罚金。在判断商标侵权犯罪时应当注意以下几个方面的问题：

      1、商标侵权人具有主观故意。
尤其需要注意的是，销售假冒注册商标构成犯罪的前提条件是“明知”该商标为假冒商标。而按照解释一的规定：以下情况应当认定为“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形（如该商标为驰名商标，而标有该驰名商标的假冒产品售价远远低于通常售价）。
      2、关于侵权产品的价值认定。
侵犯商标权的产品价值是确定是否构成商标侵权犯罪的重要标准之一，若数额较低，一般由工商行政部门进行查处，只有达到法定追诉的标准，才会构成犯罪。按照解释一的规定，对于制造假冒产品的行为，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的情形有：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。而下列情形，则属于“情节特别严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑的情况：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形的。对于销售假冒产品的行为，如明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，便属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
      而上述“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的总价值，如果多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，则其非法经营额、违法所得的数额或者销售金额将累计计算。计算总价值时又分为三种情况：（一）已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，比如参考销售方保留销售记录；（二）制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；（三）侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，则按照被侵权产品的市场中间价格计算。当然，前述第（一）、（二）种情况对于犯罪人员更为有利，如果犯罪人员毁灭证据导致第（一）、（二）无法计算时，则只能按照第（三）种方式进行计算。
      3、关于假冒产品的确定问题。
在实践中，一些犯罪嫌疑人往往会坚持自己所销售的产品并非假冒产品，此时司法机关往往会将假冒产品送至商标权利人处进行鉴定，由权利人确定该产品是否是其生产，除非犯罪嫌疑人能拿出反证(如合法进货证明)，推翻权利人的认定结论，该权利人的鉴定结论将作为案件定性的有效证据。
      商标侵权刑事犯罪的判断相对较为简单，但实践中还是存在一些不确定因素，比如“假冒两种以上注册商标”是指两个不同的注册商标，还是指两种不同的品牌，目前仍没有明确的规定，司法实践中也存在着较大的争议，因此对于这些问题还需等最高院、最高检发布更为具体的司法解释对此予以明确。

（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）

经销协议涉及的价格垄断问题

      在实践中，供应商为更好地推广和销售自身产品，通常会与众多销售代理商（以下简称“经销商”）建立产品经销关系，通过经销商在一定区域范围内销售其产品。在此模式下供应商会与经销商签署经销协议 ，同时考虑到供应商产品在市场上的占有率以及产品形象等因素，供应商通常会在经销协议中对经销商的销售区域、销售条件、销售价格与数量等方面设定要求。
      供应商在经销协议中对于销售价格方面设定的强制性要求，可能会被认定为价格垄断从而受到《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）及相关配套规定的规制，从而给供应商带来不利的法律后果。
      按照《反垄断法》第十四条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
      （1）固定向第三人转售商品的价格；
      （2）限定向第三人转售商品的最低价格；
      （3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
《反垄断法》及发改委发布且于2011年2月1日实施的《反价格垄断规定》对《反垄断法》第十四条所列举的价格垄断协议条件认定对此并未作出更多的解释和说明。
      （1）固定向第三人转售商品的价格
      固定向第三人转售商品的价格是指经营者与交易相对人达成协议，要求交易相对人只能按照固定价格向其第三人转售该等商品。按照上述规定，如果供应商在经销协议中明确固定经销商向第三方客户销售产品的价格，则该经销协议可能会被认定为“价格垄断协议”。       但是需要注意的是，在实践中，供应商通常不会在经销协议中直接出现对于经销商转售产品价格的强制要求，而是通过例如“厂商指导价”、“惩罚或奖励”措施以达到限制或固定转售商品价格的目的。
      我们理解，尽管反垄断法及《反价格垄断规定》并未对反垄断法第十四条所列“固定向第三人转售商品的价格”作进一步细化和扩展，但我们认为，不论是“厂商指导价”、“建议价”或其他供应商设定的价格奖惩措施，若该等价格或措施实质上影响了经销商转售商品时对于销售价格的决定，使得经销商对于商品转售价格失去自主权，只能按照供应商提供的价格或设定的价格条款执行，则该种约定同样可能被认定为属于“固定向第三人转售商品的价格”，而受到《反垄断法》的规制或处罚。
      （2）限定向第三人转售商品的最低价格
限定向第三人转售商品的最低价格是指经营者与交易相对人达成协议，要求交易相对人只能按照不低于最低价的价格向其第三人转售该等商品。
      如前所述，反垄断法所限定的“向第三人转售商品的最低价格”也并非仅仅限制经销协议中供应商明确设定的“最低价格”条款，同样的，对于供应商采取的通过限定经销商向第三方转手商品的差价率、利润率或价格变动幅度等方式，从而达到限定经销商向第三人转售商品最低价格的目的。对于供应商在经销协议中设定的此种条款，实际上达到了限定经销商转售商品最低价格的作用，则该种约定同样可能被认定为属于“固定向第三人转售商品的价格”，而受到《反垄断法》的规制或处罚。
      因此，对于供应商而言，应当避免在与经销商或零售商的经销协中出现限制或控制经销上、零售商的最低售价、利润、促销或折扣等相关价格条款。
      当然值得注意的是，对于经销协议中有关限制经销商销售产品的最高价格的约定，并不在上述反垄断法规定的规制范围内，仅有此价格约定的经销协议不会被认定为“价格垄断协议”。
      （3）价格垄断协议认定的例外
      需要注意的是，并非在销售协议中约定固定价格或者限定了最低价格，该经销协议就必然被认定为“价格垄断协议”。《反垄断法》第十五条作出了例外规定，若经销商能够证明其在经销协议中约定固定价格或者限定了最低价格符合《反垄断法》第十五条的规定，则该等经销协议将不会被认定为“价格垄断”
      当然，援引上述《反垄断法》第十五条的例外规定并不简单，除需要符合其所列举的相关条件之一外，还需要证明该等协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享有此产生的利益。
      然而《反垄断法》与《反价格垄断规定》并未进一步细化和说明证明的具体标准和条件，对于何为“严重限制”以及“消费者”的范围和定义均未作出进一步明确，也未有判断和确认的依据，因此对于供应商而言，其应当谨慎地在经销协议中设定有关价格条款，避免被认定为价格垄断行为从而受到反垄断法行政执法部门的处罚。

( 很多时候，供应商与经销商之间签署的协议又被称为“代理销售协议”，但不论是经销协议还是代理销售协议，只要双方发生的是销售关系，那么在分析其中涉及的限定条件是否构成垄断行为时并无明显不同。)

（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）

分所专栏

“执行董事”凸显观念冲突，招商引资应有开阔思路

【案情简介】

      2005年，某台商斥资数亿元，到中国某省投资电线电缆项目，与当地某国企合资设立电线电缆有限责任公司。在公司章程中，规定董事会5名董事中3人为“执行董事”，因为该3名董事分别兼任公司经理、副经理和财务负责人。当地工商部门认为此条款不合法，因为根据《公司法》的原意，公司要么设董事会，要么设执行董事，设了董事会就不能设执行董事。该台商坚持认为，在台湾、香港这是很正常的，其在上海设立的企业也是这样做的。

【律师分析】

      《公司法》第五十一条规定，“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会”（注：当时适用1993年版《公司法》，现行《公司法》自2006年开始施行，但新旧版本的第五十一条是同样的）。据此，不同时设立董事会和执行董事确实是惯例。
      但，进一步分析该五十一条，是规定“可以设一名执行董事，不设立董事会”，属于授权性规范，并没有说“不可以同时设立董事会和多名执行董事”。律师又经过检索，发现有些上市公司披露的董事会结构中，既包括普通董事，也包括执行董事。因此，该台商的律师认为台商的要求并不违法。
      该台商遂坚持不让步，并对当地的投资环境产生了怀疑。一个重点项目，眼看要因为这个看似不起眼的问题而搁置。项目公司的国企股东很着急，多方找领导汇报协调，但该工商部门经办人员亦非常坚持，认为自己对法条的理解是正确的，且在当地从未有此先例。
      后来，在各方的努力下，项目公司章程相关条款修改为：“公司董事会由五名董事组成，其中三名为‘执行公司事务的董事’”。笔者了解到，在香港、台湾的公司中，设立执行董事的情况比较常见；追溯至民国时期，当时中国的公司大多设有“常务董事”，原因在于董事人数较多，有些董事只是挂名，有些董事要直接参与经营管理。应当说，台商的要求合情合理，且不违反法律的强制性规定。经办人员生搬条款，令人遗憾。
      可喜的是，重庆有关部门在解放思想方面跨出了新的步伐。例如，重庆市工商局于2010年8月出台33条意见鼓励外商来渝投资，其中有允许外商申请延长出资期限等大胆探索的规定。不论这些规定优劣如何，至少这种开阔的思路是值得肯定的。

（作者联系方式：garyjia@hllawyers.com）