【案情简介】
       2003年10月1日，张某与A公司签订一份《房产转让协议》（以下简称“协议A”），张某向A公司购买一套房产（以下简称“系争房产”），购房款100万元，张某在签订协议后10天内付清房款，但未办理房产过户手续。
       2006年7月2日，张某与唐某签订《房产转让协议》（以下简称“协议B”），约定：张某将其从A公司购买的系争房屋以150万元的价格出售给唐某，协议生效后先付80%即120万元，房产证办结后付清余款，产权过户税费均由张某负担。同日，双方又签订一份补充协议，约定将协议A中张某的权利义务转让给唐某。        2007年5月，张某取得系争房屋的产权证书，但因房屋涨价，张某不愿意将系争房屋出售给唐某，与唐某多次沟通无果后向法院起诉，要求：1、判令协议B无效；2、唐某返还房屋，并支付2007年1月1日之后的每月租金1000元。

【法院判决】
       原审法院认为：《城市房地产管理法》第38条第（六）项规定，未依法登记领取房地产证书的房产不得转让。张某在未取得房产证的情形下将房屋转让给被告唐某，违反国家强制性法律规定，应为无效合同，双方因该合同取得的财产，应当返还。在本案中，原告张某过错大于被告，对于原告要求被告在此期间居住的费用应不再支持。至于其他损失，双方可另行协商或另案起诉。
       唐某不服该判决上诉，二审法院审理后认为：《城市房地产管理法》第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”这里所说的“房地产转让”显然指的是房地产的转移占有即交付行为，因此，该法第三十七条第（六）项规定不准转让的应当是房屋的所有权，即物权。而合同所确立的是债权，不属于物权行为，动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律事实，才是物权行为。一审法院依据规范物权行为的法律判定债权行为无效，是很不妥当的。故此，二审法院判决撤销一审判决，改判驳回张某的诉讼请求。

【案件分析】
       关于合同的效力，合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法司法解释（二）第14条进一步规定：合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。对该问题，最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》又指出：人民法院应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。在立法取向上，法院倾向于维护交易安全，强调慎重认定合同效力。
       结合上述规定，笔者认为，本案（或类似案例）的关键点在于：《城市房地产管理法》第38条第（六）项有关“未依法登记领取房地产证书的房产不得转让”是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？但遗憾的是，本案二审法院未对此作出认定，其“本院认为”部分说理性不够。
       笔者认为，《城市房地产管理法》属国家管理性法律规范，其中第38条第（六）项规定中确定不得转让的房屋一般应当是指自始不能办理权属登记的房屋，主要是针对那些不认定无效即不能达到法律、行政法规的立法目的，并将会损害国家、集体、他人及社会公共利益的买卖合同。其设置的目的是对在房屋所有权人尚不明确的情况下，对房地产权属进行转让和实际变动行为的一种限制，而不必然产生否定房屋买卖合同的效力。在本案中，张某在订立合同时虽然没有取得物权，但其认为之后一定能够取得，而唐某也相信其之后一定能够取得，双方当事人以合同方式设立这种物权的期待权亦即债权，并不违反法律、法规的禁止性规定，当然不能认为其无效。张某在签订出卖合同之后若实际上没有取得物权，使得唐某无法取得所期待的物权，张某则构成违约，应当承担违约责任。违约的张某以主张合同无效的方式掩盖自己的违约行为，是不诚实的，也是不公平的。

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