2011年8月25日，备受瞩目的“微博第一案”——金山起诉奇虎360董事长周鸿祎微博名誉侵权案，由北京第一中级人民法院作出了终审判决，终审法院接受了周鸿祎的部分上诉请求，将周鸿祎需删除的微博数由20条减为2条，赔偿金山的金额也从8万元降至5万元。同时，一、二审法官不约而同地对微博时代公民言论自由的界限作了探讨：一审法官认为，网络上的言论有一定的“豁免权”；终审法官也认为该案“旨在树立规则，保护公民的言论自由权利”。
       传统媒体的传播是大众传播，一般是“点”对“面”的传播，传播主动权掌握在媒体手中。如果说网络将这种垄断的话语权打开了一个缺口，那么微博无疑将这个缺口变成了一个闸口。这个闸口使个人有了更便利的工具可以自由发布信息，同时也加大了控制有害信息的难度。“鉴于微博对丰富人们的精神生活具有一定的积极意义，每个网民都应该维护它，避免借助微博发表言论攻击对方，避免微博成为相互谩骂的空间。否则人人都有可能被他人博文所侵害。”在终审法院判决书中，发表微博这种侵权行为方式也得到了界定。
       从现实角度而言，发表微博侵权的主体较之其他类型侵权更为广泛，不可识别性也更大。微博所侵犯客体的外延也是相对宽广和复杂的，不仅仅是微博第一案中所涉及的名誉权，隐私权、商业秘密、著作权、公共利益都有可能受到侵犯，甚至是同时侵犯多种权利。
       那么如何判断微博言论自由的界限？微博内容的独创性、是否虚构事实，微博发表主体的特定身份，微博服务提供者的救济手段，微博言论的界限和豁免等都是判断微博是否侵权的重要因素。而微博是否侵权，微博言论本身的特征也必须列入考量，但这也会产生一个虚拟与现实的矛盾——虚拟与现实的双重标准，随时随地标准的重置。如何自律？如何配置言论“自由”与侵权？要么彻底虚拟化，要么彻底现实化。但任何一种选择都会妨害人们的情感宣泄、表达欲望。建立一个虚拟法庭，判罚“虚拟”事件，发表“虚拟”公告？可是源头永远在现实社会。
       事实上，《侵权责任法》的原则性规定对微博侵权同样适用。值得一提的是，有关侵权主体的界定（《侵权责任法》36条），网络用户是否仅为微博原创者，转载者、评论者是否同样需要承担责任？原创者、转载者、评论者是否有救济方式？以及服务提供者的承担责任方式和被侵权人的救济方式等还有待进一步明确。
       这又会产生另外一个问题，是否考虑为微博单独立法？但从微博环境来看，微博技术、理念先于法律而行，言论自由与其他权利之间的配置、选择，立法很难把个中界限分得清楚明白。有鉴于此，由个案提供了司法导向，如微博第一案，也不失为对微博的一种约束和限制。微博所宣称的言论自由，微博所鼓吹的随心所欲，都是一定条件下才能兑现的承诺，要用微博这把火来取暖，前提就是，千万不可玩火自焚。

      有人在微博上提出了一个很有意思的问题——如果一个粉丝千万的微博博主转发一条涉嫌对他人名誉造成损害的微博，是否构成侵权？这个问题再简化一下，就是转发微博是否也能构成名誉侵权。
       从法律上而言，要认定微博侵犯名誉权，则应当符合侵犯名誉权的构成要件。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定，要构成名誉侵权，至少应当具备：（1）受害人确有名誉被损害的事实；（2）行为人行为违法；（3）违法行为与损害后果之间有因果关系；（4）行为人主观上有过错等构成要件。
       由前述构成要件来看，是原创（主动发布）还是转发微博以及转发博主的粉丝数量与是否构成侵权其实并无必然联系。只要被侵权人能够证明（1）其名誉被损害，社会评价降低；（2）博主存在侮辱、诽谤、宣扬他人隐私，捏造事实丑化他人人格等违法行为；（3）博主转发行为主观上有过错；（4）被侵权人的名誉受损与博主的行为有因果关系等事实，转发博主即有很大可能构成侵犯他人的名誉权。
       尽管从理论上讲都看似简单，但被侵权人维权实际其实甚为复杂。在实践中，对于名誉损害、违法行为以及因果关系的证明难度并不算高，之所以对于微博侵权行为认定的难度大，主要在于需要证明涉嫌侵权的博主主观上有过错。过错是主观的，而证明转发博主存在主观过错则要通过客观事实。
       在北京市朝阳区人民法院审理的羊某诉阿里巴巴公司名誉权侵权纠纷案件中，法院认为雅虎网站转载其他新闻单位的文章时未在合理的范围内承担必要的审查义务，裁定其侵权行为成立并承担相应的责任。是否履行了“必要的审查义务”或“合理的注意义务”即为判断博主是否存在主观过错的依据。然而，何为“必要的审查义务”或者说“合理的注意义务”，法律并没有明确规定。这样会产生以下的问题。

       转发微博是否应当承担与原创微博同样的“注意义务”？

       对于此，上海市高级人民法院对“唐季礼与芮艳红青年时报社成都商报社等侵犯名誉权案”作出的判决值得借鉴。在该案中，法院判决转载媒体承担比原载媒体相对减轻的侵权责任，即仅需承担更正、道歉的责任，而原载媒体还需承担赔偿责任。此判决表达了一种观点：即转载媒体无需承担原载媒体相同的审核责任，转载媒体对原媒体报道真实性的判断，当以常人认识能力为限。推此即彼，转发微博和原创微博所承担的“合理注意义务”也当有所差别。前者的注意义务应以微博本身存在“显著可疑”的内容为限，而“显著可疑”应按常人的判断能力作为标准来衡量，对此法官享有自由裁量权。

       千万粉丝的博主与粉丝寥寥的博主在转发微博时所承担的“注意义务”是否应一致？

       “微博第一案”的法官在判决书中对于这个问题其实有很精辟的论述，“周鸿祎是一个公民，但并非普通公民。”周鸿祎作为公众人物，拥有更多的粉丝、更多的话语权，他将对竞争对手的负面评价公之于众时，更应三思而行，克制而为，对其微博言论自由的限制要高于普通网民。同时法院还认为，微博是否侵权，要“综合考虑发言人的具体身份、所发布言论的具体内容、相关语境、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等加以判断”。
       由此可见，拥有千万粉丝且通常是名人的博主的影响力显然要高于粉丝寥寥的普通博主，其在转发微博时所应当承担的“注意义务”与常人不应一致。特别是，当所转发的内容与其自身专业领域或其职业身份相关时，其应承担更高的“注意义务”。

【本文作者：徐劲科 陈倩，来自：法律桥，引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830】

关注法律桥微信公众平台	杨春宝高级律师电子名片