本期导读：

★ 事 务 所 动 态

• 本所高级外国法律顾问Robin GerofskyKaptzan女士受聘担任第五届上海仲裁委员会仲裁员

★ 新 法 快 递

• 关于支持科技成果出资入股确认股权的指导意见

• 国家外汇管理局关于外商投资合伙企业外汇管理有关问题的通知

• 国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知

• 缺陷汽车产品召回管理条例

• 律师事务所从事商标代理业务管理办法

• 国家食品药品监督管理局关于印发药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则的通知

• 人民检察院刑事诉讼规则（试行）

• 上海市安监局关于加强危险化学品经营许可证颁发管理工作的通知

• 上海出台政策鼓励跨国公司在沪设立地区总部

• 深圳市政府出台《关于促进科技和金融结合的若干措施》相关文件

★ 律 师 实 务

• 债权转让后原合同中约定的争议解决条款是否继续有效

• 股权出资设立、变更外商投资企业的法律实务

事务所动态

本所高级外国法律顾问Robin GerofskyKaptzan女士受聘担任第五届上海仲裁委员会仲裁员

       2012年10月22日，上海仲裁委员会决定聘请本所高级外国法律顾问Kaptzan女士担任第五届上海仲裁委员会仲裁员。
       Kaptzan女士1985 年自佛罗里达州迈阿密大学取得法学博士学位，持有美国纽约州、新泽西州、华盛顿特区和佛罗里达州律师执业资格。Kaptzan女士此前在纽约市具有近10 年的处理证券欺诈、不当职业行为及一般商事纠纷等公司诉讼方面的执业经验。自1997年起，Kaptzan女士即为北美、澳大利亚、英国及亚太地区的企业来华投资提供法律咨询服务。2012年初，Kaptzan女士作为高级外国法律顾问加入本所。至今，Kaptzan女士及其家人已在中国生活并工作超过 15年。
       上海仲裁委员会于1995年9月18日成立，目前拥有仲裁员800余人，仲裁员由国内外法律、经济领域的著名教授、研究员、高级经济师、高级会计师、高级工程师、资深律师和在仲裁、审判、经济管理等工作中具有经验丰富的人士担任。

新法快递

关于支持科技成果出资入股确认股权的指导意见

       2012年11月15日，中国证监会、科技部联合印发了《关于支持科技成果出资入股确认股权的指导意见》（证监发[2012]87号，以下简称“《指导意见》”）。
       《指导意见》鼓励以科技成果出资入股确认股权，并由公司发起人在企业创立之初，即通过发起人协议、投资协议或公司章程等形式对科技成果的权属、评估作价、折股数量和比例等事项作出明确约定，避免影响企业发行上市或挂牌转让。同时，鼓励企业明确科技人员在科技成果中享有的权益，依法确认股权。
       《指导意见》要求落实北京中关村等园区先行先试政策，采取多种方式合理确认股权。支持北京中关村、上海张江、武汉东湖国家自主创新示范区和安徽合芜蚌自主创新综合试验区内的企业、高等院校及科研院所按照依据国家法律法规制定的先行先试政策进行股权和分红权激励，对做出突出贡献的科技人员和经营管理人员所实施的技术入股、股权奖励、分红权等，以合理的方式确认其在企业中的股权。
       同时《指导意见》还要求进一步深化发行审核机制改革，对于企业在股权形成及演变过程中存在的审批或者备案手续方面的瑕疵，中国证监会本着重要性原则处理。对于涉及的股权占比较低、不影响公司控制权稳定且没有重大风险隐患的，在做充分的信息披露并说明出现股权纠纷时的解决机制的情况下，将不再要求企业在上市前补办相关确认手续。

国家外汇管理局关于外商投资合伙企业外汇管理有关问题的通知

       2012年11月19日，国家外汇管理局发布《关于外商投资合伙企业外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]58号，以下简称“《通知》”）。
       《通知》规定2个以上外国企业或者个人（以下简称“外国合伙人”）依法在中国境内设立的合伙企业，以及外国合伙人与中国的自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的合伙企业属于外商投资合伙企业，其外汇登记、外汇收支及资金汇兑等行为由国家外汇管理局及其分支机构负责实施监督管理。
       《通知》要求外商投资合伙企业应在领取企业登记机关颁发的营业执照后30日内，持以下材料向所在地外汇局申请办理外汇登记手续，且在外国合伙人新入伙，或者通过受让原合伙人在合伙企业中的部分或者全部财产份额入伙，致使原合伙企业变为外商投资合伙企业的，也应按前条规定办理外汇登记。
       《通知》同时要求外国合伙人对外商投资合伙企业出资，应由外商投资合伙企业所在地外汇局办理外方出资确认登记手续；以从外商投资合伙企业获得的利润或退伙、清算所得资金和转让合伙财产份额所得资金用于中国境内投资（包括增资或再投资）的，应办理相应的外汇登记手续。 

关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知

       2012年11月19日，国家外汇管理局发布《关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2012〕59号，以下简称“《通知》”)。《通知》就直接投资外汇管理制度进行了相应调整和改进。
       《通知》决定取消直接投资项下外汇账户开立及入账核准：取消前期费用外汇账户、外汇资本金账户、资产变现账户、保证金账户的开户核准，由银行根据外汇局相关业务系统登记信息为开户主体办理开户手续。取消外国投资者境内合法所得再投资核准：取消外商投资企业以属于外国投资者的资本公积金、盈余公积金、未分配利润等合法所得以及外商投资企业已登记外债（可含利息）转增企业注册资本核准；取消外国投资者以境内利润、股权转让、减资、清算、先行回收投资等合法所得再投资核准。
       《通知》明确简化外商投资性公司境内再投资外汇管理。取消外商投资性公司境内再投资企业的外汇登记、外商投资性公司境内投资款划拨核准及外商投资性公司所投资企业将其外汇利润、股息及红利境内划转给外商投资性公司核准、外商投资性公司境内出资的外汇局验资询证等相关手续。
       《通知》还进一步明确简化外商投资企业验资询证手续、简化外国投资者收购中方股权外资外汇登记手续、取消直接投资项下购汇及对外支付核准、取消直接投资项下境内外汇划转核准等相关措施。 

缺陷汽车产品召回管理条例

       2012年10月22日，国务院发布《缺陷汽车产品召回管理条例》（自2013年1月1日起施行，以下简称“《管理条例》”）。
       《管理条例》明确对于中国境内生产、销售的汽车和汽车挂车（以下统称“汽车产品”）的召回及其监督管理，适用《管理条例》的规定。
       《管理条例》明确所称“缺陷”，是指由于设计、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的汽车产品中普遍存在的不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险；所称“召回”，是指汽车产品生产者对其已售出的汽车产品采取措施消除缺陷的活动。
       《管理条例》规定对缺陷汽车产品，在中国境内依法设立的生产汽车产品并以其名义颁发产品合格证的企业（下称“生产者”）应当依照《管理条例》全部召回；生产者未实施召回的，国务院产品质量监督部门应当依照《管理条例》责令其召回。
       《管理条例》要求生产者应当建立并保存汽车产品设计、制造、标识、检验等方面的信息记录以及汽车产品初次销售的车主信息记录，保存期不得少于10年；销售、租赁、维修汽车产品的经营者（以下统称“经营者”）应当按照国务院产品质量监督部门的规定建立并保存汽车产品相关信息记录，保存期不得少于5年。
       《管理条例》还明确了有关缺陷汽车产品调查、召回等处置措施的相关流程。

律师事务所从事商标代理业务管理办法

       2012年12月6日，国家工商行政管理总局和司法部联合发布《律师事务所从事商标代理业务管理办法》（工商标字〔2012〕192号，以下简称“《管理办法》”）。
       《管理办法》明确律师事务所可以接受当事人委托，指派律师办理相应商标代理业务，范围包括：代理商标注册申请、变更、续展、转让、补证、质权登记、许可合同备案、异议、注销、撤销以及马德里国际注册等国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）主管的有关商标事宜；代理商标注册驳回复审、异议复审、撤销复审及注册商标争议案件等国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）主管的有关商标事宜；代理其他商标国际注册有关事宜；代理商标侵权证据调查、商标侵权投诉；代理商标行政复议、诉讼案件；代理参加商标纠纷调解、仲裁等活动等法律事务。律师事务所从事前款第一项、第二项商标代理业务，应当向商标局办理备案。
       《管理办法》同时强调律师只能在一个律师事务所执业，不得同时在其他商标代理组织从事商标代理业务。
       （注：本所已经通过中华全国律师协会向工商总局商标局办理商标代理的备案手续。） 

国家食品药品监督管理局关于印发药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则的通知

        2012年11月2日，国家食品药品监督管理局发布《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》（国食药监法[2012]306号，以下简称“《适用规则》”）。
       《适用规则》要求食品药品监督管理部门办理药品和医疗器械违法案件，行使行政处罚裁量权，适用本《适用规则》。对当事人实施的违法行为，按照违法行为的事实、性质、情节、产品的风险性以及社会危害程度，给予从重处罚、一般处罚、从轻或者减轻处罚、不予处罚。罚款数额按照以下标准确定：一般处罚为法定处罚幅度的中限，从重处罚为法定处罚幅度中限以上（不含中限）、上限以下，从轻处罚为法定处罚幅度中限以下（不含中限）、下限以上，减轻处罚为法定处罚幅度下限以下（不含下限）。
       《适用规则》同时明确食品药品监督管理部门在作出行政处罚决定时应遵循相应的程序规则：在作出行政处罚前，应当依法、全面、客观收集可能影响行政处罚裁量的证据；在食品药品监督管理部门在行政处罚裁量过程中，听取当事人的陈述和申辩；对情节复杂或者重大违法行为的行政处罚裁量，食品药品监督管理部门负责人应当集体讨论决定；并且在行政处罚决定书中说明裁量理由。食品药品监督管理部门行政执法人员对违法行为适用简易程序时，应当合理裁量。 

人民检察院刑事诉讼规则（试行）

       2012年11月22日，最高人民检察院公布了修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《诉讼规则（试行）》”）。
       《诉讼规则（试行）》共708条，其中新增条文240条，新增了辩护与代理、证据、案件受理、特别程序、案件管理五章；除通则、管辖、回避、刑事司法协助、附则等章修改较小外，其他各章新增、修改内容总计超过原内容的80%。
       《诉讼规则（试行）》明确了检察院内部业务分工，第五条规定人民检察院按照法律规定设置内部机构，在刑事诉讼中实行案件受理、立案侦查、侦查监督、公诉、控告、申诉、监所检察等业务分工，各司其职，互相制约，保证办案质量。
       《诉讼规则（试行）》规定，人民检察院应当告知当事人及其法定代理人有依法申请回避的权利，并告知办理相关案件检察人员、书记员等的姓名、职务等有关情况；同时辩护人、诉讼代理人可以依照刑事诉讼法及本规则关于回避的规定要求回避、申请复议。
       增加有关非法证据排除的程序规定。《诉讼规则（试行）》对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。
       《诉讼规则（试行）》规定在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料；必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。
       规范指定居所的执行。《诉讼规则（试行）》规定监视居住应当在犯罪嫌疑人的住处执行。对于犯罪嫌疑人无固定住处或者涉嫌特别重大贿赂犯罪在住处执行可能有碍侦查的，可以在指定的居所执行。固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。
       《诉讼规则（试行）》进一步明确所谓“有碍侦查”的相应条件，其规定有下列情形之一的,属于有碍侦查；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能自杀或者逃跑的；可能导致同案犯逃避侦查的；在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的；可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。
       《诉讼规则（试行）》同时还明确了指定的居所应当符合的条件：具备正常的生活、休息条件;便于监视、管理；能够保证办案安全。采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。
       明确采取技术侦查措施的条件。《诉讼规则（试行）》规定人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行。 

上海市安监局关于加强危险化学品经营许可证颁发管理工作的通知

       2012年10月22日，上海市安监局发布《关于加强危险化学品经营许可证颁发管理工作的通知》（沪安监管危化〔2012〕135号，以下简称“《通知》”）。
       《通知》要求凡本市行政区域内，从事列入《危险化学品目录》中危险化学品的经营活动（包括专门从事仓储经营）的企业，均需申请办理危险化学品经营许可证，但前述经营活动不包括民用爆炸物品、放射性物品、核能物质和城镇燃气的经营活动。国家明令禁止、本市禁止经营的剧毒化学品和危险化学品不列入许可范围。车用燃料（如甲醇汽油、醇烃复合燃料等）未列入《危险化学品名录》（2002年版）的，暂不纳入许可范围。《通知》同时明确：下列企业不需要取得危险化学品经营许可证：依法取得危险化学品安全生产许可证的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品的；依法取得港口经营许可证的港口经营人在港区内从事危险化学品仓储经营的。
       《通知》明确上海市安全监管局指导、监督本市经营许可证的颁发和管理工作。按照“两级分工、市局发证、属地监管”的原则，市安全监管局统一受理企业申请，并负责经营许可证审批、发放；其中，变更申请由市安全监管局审批，首次申请、延期申请和重新申请交各区、县安全监管局提出审核意见后，报市安全监管局审批。 

上海出台政策鼓励跨国公司在沪设立地区总部

       2012年8月 8日，上海市人民政府办公厅转发了上海市商务委、财政局、外汇管理局上海市分局、上海海关等八部门联合出台的《关于上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定的实施意见》（下称“《实施意见》”）对 2011年12月19日出台的《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》（下称“《规定》”）项下在上海设立地区总部的跨国公司的“资助和奖励”、“资金管理”、“简化出入境手续”、“简化就业许可手续”及“人才引进”等方面的优惠政策予以细化、明确，并在《规定》基础上，适度增加了资助项目，扩大了可获资助的企业范围。
       就开办资助，《实施意见》明确，对于在2008年7月7日以后在上海市注册及迁入上海，以投资性公司形式设立地区总部，且员工数在10人以上的跨国公司，给予500万元人民币开办资助，自注册或迁入上海的下一年度起，分三年按40%、30%、30%的比例，发放开办资助资金。
       对于租房的补助，《实施意见》明确，同样以2008年7月7日为界，对于该日以后在上海市注册及迁入上海市，且员工数在10人以上的跨国公司地区总部，租赁自用办公用房的，以不超过1000平方米办公面积、每平方米每天不超过8元人民币的标准，按租金的30%给予三年资助；对购建自用办公用房的，按租房资助的同等标准的三年总额，给予一次性资金资助。
       对于跨国公司地区总部的奖励，《实施意见》规定，对上海市2008年7月7日以后认定为国家级跨国公司地区总部，且自认定年度起的年营业额首次超过10亿元人民币的投资性公司，或2008年7月7日以前认定为国家级跨国公司地区总部，且自2008年起年营业额首次超过10亿元人民币的投资性公司，给予1000万元人民币的一次性奖励。
       对2008年7月7日以后认定为管理性公司地区总部，且自认定年度起的年营业额首次超过5亿元人民币的，或2008年7月7日以前认定为管理性公司地区总部，且自2008年起的年营业额首次超过5亿元人民币的，给予500万元人民币的一次性奖励。对2012年1月1日以后认定为投资性公司地区总部，且自认定年度起的年营业额首次超过10亿元人民币的，或2012年1月1日以前认定的投资性公司地区总部，且自2012年起的年营业额首次超过 10亿元人民币的，给予500万元人民币的一次性奖励。
       除此以外，《实施意见》还对上述资助、补助、奖励的资金来源做了明确，并对跨国公司地区总部资金管理、人员流动手续的简化、外籍人员就业许可手续简化、国内优秀人才引进及通关便利等方面作出了详细规定。 

深圳市政府关于促进科技和金融结合的若干措施

       2012年11月2日，深圳市政府发布《关于促进科技和金融结合的若干措施》（深府〔2012〕125号，以下简称“《若干措施》”）。
       《若干措施》提出加大对科技研发和战略性新兴产业重大项目的投入，引导民间资本参与重大科技创新基础设施建设；完善科技项目投融资扶持体系，创立财政科技投入机制。
       同时《若干措施》还明确发挥市政府创业投资引导基金的引导和放大作用，支持各区政府（新区管委会）设立创业投资引导基金，引导创业投资机构投资初创期、成长期的战略性新兴产业领域企业；支持民间资本参与发起设立创业投资、股权投资和天使投资基金；同时，鼓励符合条件的创业投资企业通过债券融资等方式增强投资能力。创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年以上，可以按照其对中小高新技术企业投资额的70%，在股权持有满2年的当年依法抵扣该创业投资企业的应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。
       《若干措施》强调要发挥金融机构的间接融资主渠道作用；拓展科技型企业的直接融资渠道，促进企业改制、挂牌与上市；通过以主板、中小板、创业板和代办股份转让系统为核心的多层次资本市场体系，支持符合条件的高新技术企业改制、挂牌、上市。同时《若干措施》还明确要促进前海建设开放创新的科技金融体制，支持与国际知名股权投资机构合作，探索推动合格境外有限合伙人（QFLP）试点，尝试境外资金投资国内市场，促进股权投资行业的规模化发展。 

律师实务

债权转让后原合同中约定的争议解决条款是否继续有效

【案情简介】
       意大利A公司与中国北京的B公司签订了一份产品经销合同，合同中约定，如发生争议的，应提交香港国际仲裁中心仲裁，合同并约定适用中国法律。后意大利A公司将该合同项下的全部债权转让给中国的C公司，C公司于是向中国B公司所在地的北京法院提起诉讼主张债权。问题：北京法院对此是否有管辖权？

       《仲裁法》规定：
       《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（2006年9月8日起施行，“《仲裁法》司法解释”）第九条规定：“债权债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”根据该规定，如果C 公司在受让债权时并无上述三项条件之一，则原A公司与B公司之间的仲裁条款对债权的受让人C公司具有约束力，北京法院对C公司的诉请无管辖权。

       最高院案例：
       1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（以下简称“河南公司”）与鑫泉贸易（私人）有限公司（以下简称“鑫泉公司”）签订合同，约定双方相互供货关系。1999年10月2日，鑫泉公司与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称“辽宁公司”）签订“债权转让协议书”，约定将其对河南公司的全部债权转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。1999年10月8日，辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉。
       河南省高级人民法院经审理认为，辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定，其有管辖权。
       最高人民法院认为：本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。

       进一步延伸的问题1：
       如果A公司与B公司产品经销合同中约定的争议解决条款是约定某法院诉讼，则该条款对受让人C是否有约束力？
       中国的《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”学理上通常认为，合同中约定的争议解决条款并不属于专属于债权人自身的权利。因此，当债权人转让债权时，受让人就因此有权就该债权依照原合同约定的争议解决方式主张债权。
       根据最高人民法院公报案例“中国昊华化工（集团）总公司与中企国际投资有限公司借款合同纠纷案”（2006年11月17日最高人民法院民事裁定书（2006）民二终字第186号）所指出的，“当事人在订立合同中，为了解决可能发生的纠纷而明确约定了管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效”，则在上述案例中，债权的受让人C仍应按照原债权人A与债务人B之间的合约确定争议管辖。

       进一步延伸的问题2：
       在上述案例中，如果A公司与B公司的产品经销合同约定适用某境外国法律。则，A公司将债权转让给C公司后，C公司是否仍然应该依照原合同约定的仲裁条款申请仲裁？
       一般而言，如果各方没有特别约定，应按照产品经销合同约定的该境外国法律解释C公司是否受仲裁条款约束。据笔者所知，不同国家对此确实有不同规定。比如，意大利最高法院在一个案例中，就否认仲裁条款对受让人的约束力，认为当事人对仲裁条款的同意应当是“可证明的、明确的和不是模棱两可的”。而英国在某个案子中采取了与意大利不同的观点，认为仲裁协议的自动转移最有利于当事人的合理利益。（最高人民法院研究室编《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》第86-87页）。
       需要注意的是，如果C公司向中国法院提起诉讼主张债权，法院需适用该境外国法律的情况下，涉及中国法院对“外国法查明”的法律问题。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》均规定了外国法查明的途径，并明确“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

       进一步延伸的问题3：
       在上述案例中，如果A公司与C公司的债权转让合同明确约定，C公司不承认A公司与B公司之间仲裁条款（或推而广之争议解决条款）的情况下，C公司是否有权直接向法院提起诉讼。按照上述最高人民法院《仲裁法》司法解释，显然，如果受让人在受让债权时明确表示反对，则受让人不受原仲裁协议约束，即C公司有权向法院提出诉讼主张债权。但是，如果A公司与B公司的合同约定由合同签订地上海法院管辖的情况下，如果债权转让时受让人C明确反对原争议解决条款，其是否有权直接向B公司所在地北京法院提起诉讼？
       笔者认为，上述案例中如果C公司有权向B公司所在地北京法院提起诉讼，则因此而造成的法律漏洞是：当事人可以通过债权转让的方式摆脱原合同争议解决条款对其的约束，这将对原合同当事人的利益造成损害。我们认为，该问题有待理论和实务界进一步探讨。

（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com）

股权出资设立、变更外商投资企业的法律实务

       我国《公司法》规定，股东可以以货币及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股权作为一种财产权益符合公司法规定的上述可以用货币估价并可以依法转让的特征，但是，直至国家工商行政管理总局自2009年3月1日起实施《股权出资登记管理办法》（以下简称“《股权出资办法》”），境内投资者才得以将其所持的境内公司股权作价出资。而尽管有充分的法律依据，但由于商务部门始终未出台股权出资的配套文件，因此投资者始终无法以股权出资方式设立或变更外商投资企业。
       商务部终于在2012年9月发布了《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），对境内外投资者以企业股权为出资形式，设立或变更外商投资企业明确了操作途径。《暂行规定》已于2012年10月22日起施行。

       一、 股权出资设立、变更外商投资企业的方式与流程
       根据《暂行规定》，境内外投资者（包括自然人、企业和其他组织）可以其持有的中国境内企业（以下称为“股权企业”）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业，具体包括以下三种方式：
       （一）以新设公司形式设立外商投资企业，即在中国设立外商独资企业或者中外合资企业，此方式可应用于跨国企业集团进行投资结构调整，特别是在中国境内设立地区总部或者投资性公司以统一管理先前已经设立的众多公司；
       （二）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业，此方式可应用于跨国公司对中国境内内资企业进行股权投资；
       （三）增资使外商投资企业股权发生变更，此方式可应用于跨国企业集团进行投资结构调整。

       股权出资设立或变更外商投资企业的三种方式需经过的审批流程大致相同，可分为申请设立或变更外商投资企业——股权企业变更——外商投资企业设立或变更完成三个阶段。就上述第一种投资方式举例来说，若境外投资者A公司拟以其持有的外商投资企业B公司股权出资设立外商投资企业C公司，则C公司的设立需要经过以下步骤：
       1.投资者A公司应当就新设C公司事宜向审批机关提交申请，审批机关批准的，颁发《外商投资企业批准证书》（加注“股权出资未缴付”）。若股权企业B公司与C公司分由不同审批机关批准，C公司的审批机关还应事先征求B公司所在地省级审批机关意见。
       2.在C公司取得《批准证书》后，A公司为了履行其对C公司的出资义务，应当促使B公司向其审批机关提出申请，将用作出资的股权的持有人由 A公司变更为C公司。B公司取得股东变更的审批后，应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记。由此也标志着A公司对 C公司的出资义务履行完毕。
       3.完成上述变更后，C公司应向审批机关递交相关文件，以申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样），并随后办理工商登记和其他证件。

       二、 实际操作中应当注意的问题
       股权出资只是一种不同于货币出资的出资方式，因此设立或变更外商投资企业仍应遵守外商投资相关法律法规，投资者不能利用股权出资规避外商投资相关法律法规，因此在实务中应当注意以下问题：
       1.股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业均应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。
       2.《暂行规定》除了与《股权出资办法》保持一致，规定了股权不得用于出资的相关情形外，还特别规定“未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权”和“房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权”不得用于出资，使外商投资企业股权出资更符合国家外商投资政策导向。需要特别指出的是，用于出资的股权只能是境内公司的股权，境外公司的股权尚不能用作出资，但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》以境外上市公司或者特殊目的公司的股权进行换股并购的除外。
       3.《暂行规定》规定，投资者在向审批机关提交股权出资申请材料时，应当提交律师事务所就用作出资的股权是否权属清晰、权能完整，依法可以转让，以及股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业是否符合外商投资产业政策出具的法律意见书。因此，投资者拟以股权出资采用外商投资企业时，应聘请中国律师其出具相关法律意见书，律师应当对股权企业以及投资者的投资意向进行必要的法律尽职调查，并出具法律意见书，此做法也更有利于保证股权出资的合法性。
       4.用于出资的股权必须经过评估，相关投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额，但股权出资金额不得高于股权评估值。若股权作价金额大于股权出资金额（即溢价出资），则超出部分应作为资本公积。
       5.若股权出资涉及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的有关情形的，应由外国投资者按照相关规定提出并购安全审查申请。
       《暂行规定》的实施无疑使得以股权出资设立或变更外商投资企业成为可能，对于投资者而言，通过将所持有的股权作价出资能够加速股权流转，并有效激活股权价值；同时，通过股权二次投资，投资者也能加速各经营实体的重组，根据需求搭建出更为合理的投资架构。

（作者联系方式：chambers@hllawyers.com , rickylv@hllawyers.com）