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本期导读：
★ 新 法 快 递
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商务部办公厅关于加强和改善外商投资融资租赁公司审批与管理工作的通知
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中国人民银行关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知
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最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知
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最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定
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国家税务总局、国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告
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上海市地方税务局 上海市财政局关于张江国家自主创新示范区股权奖励分期缴纳个人所得税管理事项的公告
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★ 律 师 实 务
新法快递
商务部办公厅关于加强和改善外商投资融资租赁公司审批与管理工作的通知
2013年7月11日，商务部办公厅发布《关于加强和改善外商投资融资租赁公司审批与管理工作的通知》（以下简称《通知》）就有关外商投融资租赁公司的义务事宜作了相应规定，加强了对外商融资租赁公司的准入审批：
《通知》规定，商务部要求各地商务主管部门在当年度本行政区域内外商投资企业联合年检中对2010年6月以后设立的外商投资融资租赁公司加强信息统计与后续核查。在每年6月30日之前（2013年度为8月15日之前）将本行政区域内外资融资租赁公司上一年的业务经营情况报告和经会计师事务所审计的财务报告汇总报送商务部（外资司）。
同时还明确，商务部网站将公布已按要求报送材料的企业名单，未在商务部网站公示的外资融资租赁公司，各地不得为其办理后续变更手续。
《通知》还要求各地在审批外资融资租赁公司时，要切实履行外商投资租赁业行业主管和外资主管部门职责，参照《外商投资融资租赁公司准入审批指引》开展工作。
对于外资融资租赁公司，《通知》强调其不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款等活动；未经相关部门批准，不得从事同业拆借、股权投资等业务。也不得以任何形式为承担政府公益性项目的地方政府融资平台公司提供直接或间接融资。 （全文）
中国银监会、国家林业局关于林权抵押贷款的实施意见
2013年7月5日，中国银监会、国家林业局联合发布《关于林权抵押贷款的实施意见》（银监发〔2013〕32号，以下简称《实施意见》），就有关办理林权抵押贷款相关事宜进行了规定。
《实施意见》明确，银行业金融机构要积极开展林权抵押贷款业务，可以接受借款人以其本人或第三人合法拥有的林权作抵押担保发放贷款。可抵押林权具体包括用材林、经济林、薪炭林的林木所有权和使用权及相应林地使用权；用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；国家规定可以抵押的其他森林、林木所有权、使用权和林地使用权。同时也确认林权抵押贷款要重点满足农民等主体的林业生产经营、森林资源培育和开发、林下经济发展、林产品加工的资金需求，以及借款人其他生产、生活相关的资金需求。
同时《实施意见》还要求各级林业主管部门应完善配套服务体系，规范和健全林权抵押登记、评估、流转和林权收储等机制，协调配合银行业金融机构做好林权抵押贷款业务和其他林业金融服务。
对于申请办理林权抵押贷款，《实施意见》根据林权的不同情况作了区别规定：
（1）申请办理林权抵押贷款时，银行业金融机构应要求借款人提交林权证原件。银行业金融机构不应接受未依法办理林权登记、权属不清或存在争议的森林、林木和林地作为抵押财产，也不应接受国家规定不得抵押的其他财产作为抵押财产。
（2）银行业金融机构不应接受无法处置变现的林权作为抵押财产，包括水源涵养林、水土保持林、防风固沙林、农田和牧场防护林、护岸林、护路林等防护林所有权、使用权及相应的林地使用权，以及国防林、实验林、母树林、环境保护林、风景林，名胜古迹和革命纪念地的林木，自然保护区的森林等特种用途林所有权、使用权及相应的林地使用权。
（3）对以已取得林木采伐许可证且尚未实施采伐的林权抵押的，银行业金融机构要明确要求抵押人将已发放的林木采伐许可证原件提交银行业金融机构保管，双方向核发林木采伐许可证的林业主管部门进行备案登记。林权抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得进行林木采伐。
（4）以农村集体经济组织统一经营管理的林权进行抵押的，银行业金融机构应要求抵押人提供依法经本集体经济组织三分之二以上成员同意或者三分之二以上村民代表同意的决议，以及该林权所在地乡（镇）人民政府同意抵押的书面证明；林业专业合作社办理林权抵押的，银行业金融机构应要求抵押人提供理事会通过的决议书；有限责任公司、股份有限公司办理林权抵押的，银行业金融机构应要求抵押人提供经股东会、股东大会或董事会通过的决议或决议书。
（5）以共有林权抵押的，银行业金融机构应要求抵押人提供其他共有人的书面同意意见书；以承包经营方式取得的林权进行抵押的，银行业金融机构应要求抵押人提供承包合同；以其他方式承包经营或流转取得的林权进行抵押的，银行业金融机构应要求抵押人提供承包合同或流转合同和发包方同意抵押意见书。 (全文）
中国人民银行关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知
2013年7月5日，中国人民银行发布《关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知》（以下统称《通知》），就简化跨境人民币业务流程和完善有关政策等事项给予明确。
在经常项下跨境人民币结算业务方面，《通知》指出，境内银行可在“了解你的客户”、“了解你的业务”、“尽职审查”三原则的基础上，凭企业（出口货物贸易人民币结算企业重点监管名单内的企业除外）提交的业务凭证或《跨境人民币结算收/付款说明》，直接办理跨境结算。
在银行卡人民币账户跨境清算业务方面，《通知》指出，银行卡人民币账户内交易的跨行跨境清算业务，应由在境内设立的具有人民币业务资格的银行卡清算机构（以下简称“境内银行卡清算机构”），通过境外人民币业务清算行或境内代理银行渠道办理。在境内使用境外银行发行的银行卡的人民币账户消费或提取人民币现钞后，境内收单机构应以人民币与境内银行卡清算机构清算，境内银行卡清算机构应以人民币与境外发卡银行清算。
关于境内非金融机构人民币境外放款业务。《通知》规定，境内非金融机构可向境内银行申请办理人民币境外放款结算业务。具有股权关系或同由一家母公司最终控股，且由一家成员机构行使地区总部或投资管理职能的境内非金融机构，可使用人民币资金池模式向境内银行申请开展人民币资金池境外放款结算业务。境外发债方面，《通知》规定，境内非金融机构可按规定向境内银行申请开立人民币专用存款账户，专门用于存放经人民银行同意从境外汇入的发债募集资金。
另外《通知》还明确，境内非金融机构可以按照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等法律规定，对外提供人民币担保。境内非金融机构对外担保使用人民币履约时，境内银行进行真实性审核后，为其办理人民币结算，并向人民币跨境收付信息管理系统报送相关信息。履约款项也可由境内非金融机构使用其境外留存的人民币资金直接支付。 （全文）
最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知
2013年6月28日，最高人民法院发布《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》（法明传[2013]359号，以下简称《通知》）。
《通知》明确，在“国五条”等房地产调控政策实施背景下，为规避税收、限贷及限购政策，现实生活中出现了大量“假离婚”、借名买房、二手房买卖中签订阴阳合同、虚构债务后协议以房抵债等现象。针对该等现象，《通知》要求各地法院密切关注和高度重视本辖区执行国家房地产调控政策措施过程中已经出现和可能出现的虚假诉讼问题，严格依法加大审查排除力度，确保国家房地产调控措施的贯彻落实。
同时《通知》还明确在审理相关纠纷案件时，应根据实际情况，妥善区别对待，具体表现为：
1、当事人在以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按照民事诉讼法关于专属管辖的规定认定协议管辖的效力：
2、借贷等债权债务关系仅有借据和双方的认可，但未提供款项来等证据的，对债权债务关系的真实有效性要严格审查，不能简单认定；
3、双方以债权债务纠纷为由诉讼至法院，但是立案后对案件事实及实体处理等均无争议并迅速达成“以房抵债”协议的，务必在严格依法查明案件事实的基础上决定是否出具调解书；
4、当事人在人民法院调解组织等主持下达成包含以房抵债内容的调解协议，并共同申请司法确认的，应当加大审查确认力度，慎重出具确认调解协议有效的裁定；
5、当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价措施；
6、对其他可能存在虚假诉讼的纠纷案件，亦应依法审查。 （全文）
最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定
2013年7月16日，最高人民法院发布《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释〔2013〕17号，以下简称《若干规定》）。
《若干规定》明确，被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：
（一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；
（二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；
（三）违反财产报告制度的；
（四）违反限制高消费令的；
（五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；
（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。
同时《若干规定》也明确，申请执行人认为被执行人存在本规定第一条所列失信行为之一的，可以向人民法院提出申请将该被执行人纳入失信被执行人名单，人民法院经审查后作出决定。人民法院认为被执行人存在本规定第一条所列失信行为之一的，也可以依职权作出将该被执行人纳入失信被执行人名单的决定。
对于失信被执行人名单，《若干规定》规定，各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，并通过该名单库统一向社会公布。
同时，对于失信被执行人符合下列情形之一的，人民法院应当将其有关信息从失信被执行人名单库中删除：
（一）全部履行了生效法律文书确定义务的；
（二）与申请执行人达成执行和解协议并经申请执行人确认履行完毕的；
（三）人民法院依法裁定终结执行的。 （全文）
电信和互联网用户个人信息保护规定
2013年7月16日，中华人民共和国工业和信息部发布《电信和互联网个人信息保护规定》（以下简称《保护规定》）。《保护规定》就电信和互联网领域内的个人信息保护作了进一步规范和明确。
《保护规定》明确，在中华人民共和国境内提供电信服务和互联网信息服务过程中收集、使用用户个人信息的活动，适用本规定。
所称用户个人信息，是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息。
《保护规定》明确，电信业务经营者、互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集、使用用户个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则。同时，电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息的安全负责。
《保护规定》规定，未经用户同意，电信业务经营者、互联网信息服务提供者不得收集、使用用户个人信息。电信业务经营者、互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息的，应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围，查询、更正信息的渠道以及拒绝提供信息的后果等事项。
同时还要求电信业务经营者、互联网信息服务提供者应当采取相应措施防止用户个人信息泄露、毁损、篡改或者丢失。 （全文）
国家税务总局、国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告
2013年7月9日，国家税务总局、国家外汇管理局发布《关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》（以下简称《公告》），就服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题公告如下：
境内机构和个人向境外单笔支付等值5万美元以上（不含等值5万美元，下同）下列外汇资金，除本公告第三条规定的情形外，均应向所在地主管国税机关进行税务备案，主管税务机关仅为地税机关的，应向所在地同级国税机关备案：
（一）境外机构或个人从境内获得的包括运输、旅游、通信、建筑安装及劳务承包、保险服务、金融服务、计算机和信息服务、专有权利使用和特许、体育文化和娱乐服务、其他商业服务、政府服务等服务贸易收入；
（二）境外个人在境内的工作报酬，境外机构或个人从境内获得的股息、红利、利润、直接债务利息、担保费以及非资本转移的捐赠、赔偿、税收、偶然性所得等收益和经常转移收入；
（三）境外机构或个人从境内获得的融资租赁租金、不动产的转让收入、股权转让所得以及外国投资者其他合法所得。
外国投资者以境内直接投资合法所得在境内再投资单笔5万美元以上的，应按照本规定进行税务备案。
主管税务机关审查发现对外支付项目未按规定缴纳税款的，应书面告知纳税人或扣缴义务人履行申报纳 税或源泉扣缴义务，依法追缴税款，按照税收法律法规的有关规定实施处罚。
同时，《公告》还确认，对于境内机构和个人对外支付下列外汇资金，无需办理和提交《备案表》：（一）境内机构在境外发生的差旅、会议、商品展销等各项费用；（二）境内机构在境外代表机构的办公经费，以及境内机构在境外承包工程的工程款；（三）境内机构发生在境外的进出口贸易佣金、保险费、赔偿款以及《公告》列明的其他各项费用和款项。 （全文）
关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告
2013年7月15日，国家税务总局发布《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称《公告》），就企业混合性投资业务企业所得税处理问题公告如下：
一、企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：
（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；
（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
（四）投资企业不具有选举权和被选举权；
（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
二、符合本公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：
（一）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。
（二）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。
本公告自2013年9月1日起执行。此前发生的已进行税务处理的混合性投资业务，不再进行纳税调整。 （全文）
上海市经营性民办机构新规
2013年6月 19日、6月20日，上海市工商行政管理局、上海市教育委员会及上海市人力资源和社会保障局先后发布《上海市经营性民办培训机构登记暂行办法》（以下简称《登记暂行办法》）、《上海市经营性民办培训机构管理暂行办法》（以下简称《管理暂行办法》）等规定，就上海市经营性民办培训机构的登记设立及日常管理事务进行了明确规范。
《登记暂行办法》就有关经营性民办培训机构的登记设立及设立所需满足的要求和条件做了说明和确认。
《登记暂行办法》首先明确了“经营性民办培训机构”的范围是指，经征求教育行政部门或者人力资源社会保障行政部门意见后，由工商行政管理部门登记的从事经营性培训活动的内资公司制企业（不含经营性民办早期教育服务机构）；是面向社会有偿提供的非公益性的文化教育类和职业技能类的培训服务。同时还明确其不得从事与学历教育相关的教育培训项目。其他公司不得以教育咨询或教育类家政服务等名义变相从事经营性培训活动。
同时《登记暂行办法》还明确了经营性民办培训机构登记注册的审批流程，由工商行政管理部门办理经营性民办培训机构登记，教育行政部门或者人力资源社会保障行政部门提供审查意见。
除此之外，《登记暂行办法》在其附件《经营性民办培训机构登记要求》中还进一步明确了成立经营性民办培训机构的具体要求，主要涉及以下几个方面（1）有熟悉教学业务和办学管理的公司法定代表人；（2）有与培训类别、层次与规模相适应的专兼职教师和管理人员；（3）有相应的办学资金和保证日常教学正常开展的经费来源。根据《上海市终身教育促进条例》，开设学杂费专用存款账户，保障所收取的学杂费主要用于教育教学活动；（4）有与培训项目相适应的公司住所（即教学场所）和教学设备；（5）有办学和教学的管理制度。
随《登记暂行办法》同时发布的《管理暂行办法》主要针对规范经营性民办教育培训机构的日常经营和运作行为作了相应规范。
《登记暂行办法》明确了教育行政部门、人力资源社会保障行政部门及工商行政管理部门在经营性民办教育机构的经营管理中的不同管理角色和职责。
此外，《登记暂行办法》还就办学负责人和培训活动、学杂费使用、管理培训招生广告和终止办学等相关事项作了相应规定。 （全文）
上海市地方税务局 上海市财政局关于张江国家自主创新示范区股权奖励分期缴纳个人所得税管理事项的公告
2013年2月，财政部、国家税务总局发布《关于中关村、东湖、张江国家自主创新示范区和合芜蚌自主创新综合试验区有关股权奖励个人所得税试点政策的通知》（财税[2013]15号，以下简称《通知》。
《通知》规定，为支持中关村、东湖、张江三个国家自主创新试点地区和合芜蚌自主创新综合试验区（以下统称试点地区）建设，经国务院批准，对试点地区内的高新技术企业转化科技成果，以股份或出资比例等股权形式给予本企业相关技术人员的奖励，技术人员一次缴纳税款有困难的，经主管税务机关审核，可分期缴纳个人所得税，但最长不得超过5年。同时规定，对技术人员的股权奖励，应按照现行有关政策规定计算征收个人所得税。股权奖励的计税价格参照获得股权时的公平市场价格确定。
《通知》确定，在2012年1月1日至2014年12月31日期间经有关部门批准获得股权奖励的技术人员，可享受上述分期纳税的优惠。
在此基础上，2013年7月，上海市地方税务局、上海市财政局发布了《关于张江国家自主创新示范区股权奖励分期缴纳个人所得税管理事项的公告》（以下简称《公告》），《公告》要求，凡符合财税〔2013〕15号文件规定条件的企业（具体名单由张江高新技术产业开发区管理委员会统一提供），应在办理股权变更登记手续后30日内，持相应资料向主管税务机关办理分期纳税的备案手续，分期纳税的期限，以办理个人股权登记日期的次月为起始月份，以每个公历年度为一期，在5年内分期纳税，最迟纳税期不超过第60个月。
同时，《公告》还明确，获得奖励股权的纳税人需要转让所奖励的股权（含奖励股权孳生的送、转股，下同）的，应在股权转让后的30日内一次缴清尚未缴纳的税款。对纳税人未转让全部股权且取得的股权转让收入不足以缴清税款的，余额部分可对原计划进行相应调整后继续执行分期纳税。 （全文）
苏州市推动中小科技企业快速发展的若干措施
2013年7月11日，苏州市人民政府发布《苏州市推动中小科技企业快速发展的若干措施》提出以下政策措施：
引进培育科技人才。优先支持中小科技企业申报各类人才计划，对入选“姑苏创新创业领军人才计划”的，给予100～400万元的科研经费支持，以及50～250万元的安家补贴；对柔性引进的海外高层次人才并入选“海鸥计划”的给予最高50万元资助。对处于扩张期的中小型科技领军人才企业，予以最高100万元的滚动支持。围绕中小科技企业人才需求，在清华、北大等国内知名高校组织专场招才引智活动，对来苏就业并入选“姑苏重点产业紧缺人才计划”的博士、硕士毕业生分别给予10万元、5万元补贴。
推进技术创新活动。设立1500万元的中小科技企业创新资金，支持中小科技企业开展新技术、新工艺、新产品的研发。强化产学研合作。市科技成果转化专项资金80%以上用于支持高校、科研院所科技成果向中小科技企业的转移转化。
推动企业快速发展。根据中小科技企业不同行业、不同规模、不同发展阶段的需求，实施针对性强的梯度培育发展计划。实施“雏鹰计划”，通过天使基金、创业引导资金等措施，重点辅育1000家初创型中小科技企业；实施“瞪羚计划”，市每年统筹安排2亿元专项资金，采用项目资助、技术改造、投融资等扶持形式，支持中小科技企业做强做大。对处于扩张期的中小科技企业，要优先解决实施高技术、高成长、高附加值的产业化项目的发展用地，同时在资金、电力、能源、人才、用工、运力等要素给予倾斜。每年排出100家高成长中小科技企业，作为重点挂钩服务企业并纳入苏州市创新先锋企业培育对象，符合条件的优先认定为创新先锋企业，享受创新先锋企业扶持政策。
鼓励发展天使投资。设立天使投资母基金，引导社会资本共同设立天使投资资金，母基金参股投资资金比例不低于30%，投资资金对初创期科技企业的投资比例不低于70%，投资苏州大市范围的资金比例不低于70%。每年安排财政专项资金，按投资机构投资我市中小科技企业的投资额，给予其最高10% 的风险补贴(国家、省、市合计)；对天使投资项目发生的损失，市级可给予投资机构最高20%的风险补偿，最高补偿金额200万元。 （全文）
律师实务
谨防触碰中国商业贿赂的“法律高压线”
全球知名医药企业葛兰素史克公司（以下简称GSK）涉嫌商业贿赂案近期持续发酵，在公安部督导之下，湖南长沙、上海和河南郑州等地警方相继就该案立案侦查，GSK营销、人事、市场和法务部门4名高管以及数十名销售人员被采取刑事强制措施。
GSK涉案情况
根据媒体披露，GSK以及GSK多名高官涉嫌商业贿赂，具体表现在以下几个方面：
（1）GSK直接向医生、官员行贿：GSK销售人员在业务活动过程中，将获得一定数额的“备用金”经费，该经费将直接用于维持药企与医生、监管部门官员的关系，包括投其所好为受贿者购买贵重礼物，支付各种活动费用，甚至直接以回扣方式将销售药品的一定比例返还给医生。
（2）GSK通过旅行社套现：由于集团的内控措施，数额过大的报销费用无法通过GSK内审，故以委托旅行社举办各类会务活动的方式进行报销，在获取活动经费后再将部分会务款项以旅游经费、讲课费等各种形式提供给医生。
（3）GSK高管接受贿赂：旅行社为了承接GSK更多的业务，将其所获得的非法利益再通过送现金、“性贿赂”等手段收买GSK高管。
事实上，GSK以及旅行社所采取的上述贿赂手段在医药、教育、招投标等商业贿赂高发行业并不陌生。
中国不断完善的反商业贿赂法律体系
“商业贿赂”是贿赂的一种形式，它的一般含义是指以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。
由于商业贿赂将损害公平的市场竞争环境，同时有损商事主体、政府管理机构及其工作人员的职务廉洁性，故我国反商业贿赂法律体系主要从行政以及刑事两个角度对商业贿赂行为进行规制，前者针对的是违法的商业贿赂行为，而后者针对的是更为严重的涉嫌犯罪的商业贿赂行为。
1、违法的商业贿赂行为。
违法的商业贿赂行为是指触犯我国《反不正当竞争法》第8条所规定的商业贿赂行为，对于这种商业贿赂行为，由于情节不严重，尚不足构成刑事犯罪，但考虑到这种行为仍然对市场公平竞争环境造成损害，故工商行政管理部门可以对于这种行为进行行政处罚。
按照《反不正当竞争法》的规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。实务中，大部分商业贿赂案件均是以工商行政部门处罚而结案，如苏宁电器以“赞助费”、“促销费”等名义收取款项，被杭州市工商局处罚案；浙江嘉善医药公司在采购山东东阿阿胶股份有限公司药品时收受回扣，被嘉兴市工商局处罚案等等。
2、犯罪的商业贿赂行为。
对于严重的商业贿赂行为，则可能构成刑事犯罪。我国《刑法》第163条、第164条等条文涉及商业贿赂犯罪行为。为了更好的惩治商业贿赂犯罪，最高人民法院、最高人民检察院在2008年还发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，就如何认定商业贿赂犯罪进行了详细的规定。
根据犯罪主体的不同，目前关于商业贿赂犯罪的罪名共有十种，分别为：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）；（9）利用影响力受贿罪（《刑法修正案（七）》）；（10）对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪（《刑法修正案（八）》）。
尤其需要说明的是，关于商业贿赂犯罪的追诉起点并不高，例如非国家工作人员受贿罪的追诉标准才5000元，而对非国家工作人员行贿罪的追诉标准为10000元。换句话说，在目前的生活水平下，不经意的收受馈赠或赠送礼品，或许将被认定为商业贿赂犯罪行为。
谨慎经营，谨防触犯“法律高压线”
在商场中摸爬滚打，请客送礼是不可避免的事情，但是为了不触犯商业贿赂的“法律高压线”，充分对中国反商业贿赂的法律体系予以了解，并谨慎经营，是避免违法犯罪的唯一途径。
1、 区分法律意义上的“回扣”、“折扣”和“佣金”。
按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称暂行规定）第5条规定：“回扣”是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。支付非法回扣者的目的是排斥公平竞争，因此“吃回扣”的行为属于商业贿赂行为中最为典型的行为之一，例如 GSK案中医生收取回扣的行为。
“折扣”是一种价格优惠，是经营者从商品总价中退回给商品购买者的一部分价款，“折扣”属于合法的促销手段，不会被认定为商业贿赂行为。
“佣金”是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。合法的“佣金”得到法律的支持，但是如果支付佣金的比例违背法律规定或商业惯例，或者给予或接受佣金没有如实入账，则可能被认为非法“佣金”并构成商业贿赂。
2、区分贿赂与馈赠的界限。
馈赠是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。根据《暂行规定》第8条规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。另外，按照《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在办理商业贿赂犯罪案件时，区分贿赂与馈赠的界限主要结合以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。因此，在大多数情况下，附赠是一种正当的商业行为，特别是经营者直接向消费者进行附赠时，不会涉嫌商业贿赂的问题。但是如果赠品价值太高，影响了正常交易，并以此谋取了不正当利益，则构成商业贿赂。
3、准确理解商业贿赂中的“财物”范畴。
按照目前的司法实践，商业贿赂中的“财物”是一个非常广的概念，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
至于“性贿赂”是否构成犯罪，目前我国刑法中没有明确规定，按照法无明文规定不为罪的原则，对纯粹的“性贿赂”进行刑事处罚尚无依据，但是由于“性贿赂”过程中仍会支付“财物”成本，故仍然可以从侧面对“性贿赂”行为进行追责。
4、准确理解行贿犯罪中的“谋取不正当利益”。
构成行贿犯罪的一个重要的要件是“谋取不正当利益”，而“谋取不正当利益”是指行贿人要求对方违反法律法规、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。如果仅仅是礼节性往来，并不谋取不正当的利益，则不构成商业贿赂犯罪。
（作者联系方式：kevincheng@hllawyers.com）
强生反垄断案终审判决三大看点
近日，上海市高级人民法院对锐邦公司诉强生公司纵向垄断一案作出撤销原审判决、认定当事人之间的“限制最低转售价格协议”构成垄断协议的终审判决，并要求被上诉人强生公司赔偿经济损失人民币53万元。这是我国《反垄断法》颁布实施以来，首次对纵向垄断民事纠纷作出判决，是我国反垄断司法领域的重磅判决。经过对案件的回顾，我们认为有以下几点值得关注：
一、在认定“限制最低转售价格协议”是否构成垄断协议时，仍需考虑其是否具有排除、限制竞争的效果。
终审判决对垄断协议的构成从两个方面分析，首先，从定义上来看，终审判决明确指出，“《反垄断法》第十三条对垄断协议的定义适用于第十四条对纵向垄断协议的规定。”即纵向垄断协议也需具备排除、限制竞争的要件。
其次，从最高人民法院相应司法解释看，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，举重以明轻，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。
二、在认定限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争的效果时应主要考虑四个方面的问题：
1、相关市场竞争是否充分
终审判决认为，相关市场的竞争不充分应当是认定涉案限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。判决首先将相关市场界定为中国大陆的医用缝线产品市场，并认为在该相关市场中，由于缺乏买方价格竞争动力，且市场准入门槛较高，产品使用者的品牌依赖性也较高，以及被上诉人15年来对该产品保持稳定的定价能力，因而认定中国大陆的医用缝线产品市场是一个竞争不充分的市场。
2、在相关市场中的市场地位是否强大
终审判决认为，实施最低转售价格限制的企业在相关市场具有很强的市场地位，能够对市场竞争产生影响，应当作为限制最低转售价格协议构成垄断协议的重要条件。而本案被上诉人强生公司无论在市场份额、定价能力、品牌影响力以及对经销商的控制力上都具有极大的优势，在竞争本不充分的市场上占据了很强的市场地位。
值得注意的是，终审判决并未认定强生公司是否在相关市场占据支配地位，换言之，是否在相关市场占据支配地位不属于法庭要考虑纵向垄断协议成立的必要条件。
3、强生公司实施限制最低转售价格的动机
终审判决认为，应当将限制最低转售价格行为的动机作为判断该行为能否产生限制竞争效果的重要因素。判决认为，本案证据表明，强生公司实施本案限制最低转售价格协议的动机在于执行其回避价格竞争的策略，维持其价格体系。
4、限制最低转售价格的竞争效果
终审判决认为，限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争，一方面由于市场存在一定的自我修复功能，有些限制竞争的效果很快会由市场纠正，另一方面有些限制竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵销。因此，只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议。
而本案中，通过对强生公司限制最低转售价格协议给品牌内经销商竞争以及品牌间相关市场竞争的情况来分析，认为被上诉人利用其较强的市场地位，通过转售价格限制来维持一个稳定的高价，从而使得其他品牌和相关市场的竞争减弱，最后损害消费者的利益，限制竞争效果明显。
另外，终审判决指出，在庭审中未发现有足够证据来证明本案限制最低转售价格的协议有明显促进竞争的效果。
三、举证责任
此案还涉及到了举证责任倒置是否能类推适用的问题。《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定了被告负有对反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的被诉垄断行为不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，但并未提及反垄断法第十四条纵向垄断协议的举证责任究竟由何方来承担。
本案终审判决认为，“只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下，才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则”。因此，本案仍旧遵循 “谁主张、谁举证”的原则，由上诉人锐邦公司对被上诉人强生公司限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
但是，终审判决也指出，在上诉人完成初步举证情形下，由于被上诉人未能积极举证，未能提供本案相关市场集中度、强生公司市场份额、本案限制最低转售价格协议竞争效果等方面的证据，导致被上诉人主张难以获得支持。
总结：
近期，国家发改委在白酒、乳业领域的调查已表明了其对纵向垄断协议严厉执法的态度。上海高院对本案的最终判决，进一步对我国反垄断法律实务产生重大影响。笔者建议所有企业在签署经销协议时均应引起重视，对限制最低转售价格的条款必须谨慎处理。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com） | 
