前言

自中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于今年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“4号文”）以来，笔者已为多家私募基金管理机构进行私募基金管理人（以下简称“管理人”）登记出具了法律意见书。在出具法律意见书的过程中，经常会遇到申请机构担任一家或多家有限合伙企业执行事务合伙人的情形，并因此不约而同地收到协会的反馈意见，要求补充说明该等有限合伙企业是否为私募投资基金产品（以下简称“私募基金”）。由此便引出了本文尝试探讨的话题：究竟何种类型的公司或者合伙企业会被认定为私募基金（由于契约型私募基金并非以企业的形态存在，因此不属于本文的讨论范围），从而需在协会进行产品备案并按照私募基金的相关法律法规进行操作？

一、私募基金的定义

如欲确定私募基金的认定标准，首先应明确其法律定义。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募办法》”）和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（以下简称“《登记和备案办法》”）等规范性文件的规定，私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资为目的而设立的公司或者合伙企业。因此，我们理解，只有在募集方式和募集对象上均符合相关法律法规规定的公司或者合伙企业，才会被认定为私募基金。

二、私募基金的认定标准

1、 非公开募集

(1)   非公开

我们理解，“非公开”应当是与“公开”相对的概念，也就是说，在确定了“公开”的内涵后，就能明确“非公开”的定义。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）的规定，公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。以此可知，“非公开”就是指向人数累计不超过二百人的特定募集对象（即合格投资者，下文详述）募集的情形，2012年修订的《基金法》的相关规定也证实了这一点。2012年修订的《基金法》首次将非公开募集基金纳入监管范围，并明确规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。尽管有此规定，需要指出的是，公司型或者合伙型私募基金，其累计投资者人数还需遵守《公司法》和《合伙企业法》的规定。具体而言，根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东不得超过50个，股份有限公司的发起人须在200人以下；而《合伙企业法》第六十一条规定：除非法律另有规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立。

(2)   募集

根据协会于近期发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《募集办法》”）的规定，募集行为包含推介私募基金、发售基金份额（权益）、办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。并且，私募基金募集应当履行特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期和回访确认程序。那么，对于以投资为目的而设立的公司或合伙企业，如不具有前述募集行为和/或未履行前述的特定募集程序，是否会被认定为私募基金呢？笔者此前为申请机构出具管理人登记法律意见书的过程中，就曾遇到过此类情形，即申请机构为多家有限合伙企业的执行事务合伙人，但该等有限合伙企业并非私募基金，也并未在协会进行过备案；于是，协会在反馈意见中要求补充说明该等有限合伙企业是否为私募基金。我们结合《登记和备案办法》、《募集办法》以及其他相关法律法规，建议申请机构对该等有限合伙企业的设立目的和合伙人的确定过程进行详细阐述，特别排除了任何前述募集行为和/或特定募集程序；该等书面说明最终获得了协会的认可。无独有偶，据私募基金业内人士称，“未进行对外募集”也是私募基金备案遭拒的常见原因之一。据此可知，以投资为目的而设立的公司或者合伙企业应具有前述募集行为并履行特定募集程序后，方才可能被认定为私募基金。

2、 合格投资者

根据《私募办法》和《募集办法》等相关法律法规的规定，私募基金应仅向具备相应风险识别能力和风险承担能力，并符合相关资产标准的机构和个人投资者（以下简称“合格投资者”）[1]进行募集；同时，合格投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元。相关法律法规还规定，属于特定情形的私募基金投资者，可不适用前述合格投资者的相关规定，该等特定情形包括社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在协会备案的投资计划等；值得一提的是，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员也可不受合格投资者条件的制约。那么，私募基金投资者是否可以仅由管理人及其从业人员组成呢？答案是否定的。正如我们在前述的募集部分所提及的，一个仅有管理人及其从业人员进行投资的产品，由于未能进行对外募集，未能引入外部投资者，因此不符合私募基金产品的备案条件。也就是说，某个以投资为目的而设立的公司或者合伙企业，如其股东或合伙人均由某个企业及其员工构成，即使该企业及其员工符合合格投资者的认定标准，该公司或者合伙企业也不应被认定为私募基金；反之，如该公司或者合伙企业具有募集行为并履行了特定募集程序，即使最终仅向管理人及其员工以外的一位合格投资者募集成功，也应被认定为私募基金。

结语

就在《募集办法》出台前夕，协会会长洪磊公开表示，如机构没有登记、产品没有备案，就一定是非法集资。我们认为，洪会长指的是，同时符合“非公开募集”和“向合格投资者募集”两个条件的私募基金产品如果不进行备案，将会构成非法集资。而本文已就构成私募基金的这两大要件分别进行了详细阐述；我们理解，凡是未能同时具备这两大要件的，以投资为目的而设立的公司或者合伙企业均不应被认定为私募基金，也就无需在协会进行私募基金备案。至于非法集资，根据最高人民法院的相关司法解释，构成非法集资应同时具备四个条件，即：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。因此，对于那些无需在协会进行私募基金备案的公司或合伙企业，只要不同时具备上述的四个条件，便不会涉嫌非法集资。不过，截至本文发稿之日，无论是现行有效的法律法规，还是协会的自律规则，均未对私募基金的认定标准作出明确的规定。因此，本文旨在基于现有的法律框架，为相关企业提供一定的参考。鉴于今年以来监管层频出针对私募基金的监管政策，使具体的实践操作存在一定的不确定性，因此，建议相关企业在实践操作中，密切关注最新监管政策及相关权威解读，与协会或相关监管机构保持密切沟通，以确保符合相关的监管要求。

作者简介：

杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人。执业20余年，系上海最早的70后高级律师。杨律师为国际知名出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，知识产权，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前从事企业管理工作十多年，具备优秀的中英文双语沟通和协调能力，同时也积累了非常丰富的企业运营方面的知识和经验。孙律师执业领域为：投资并购、私募基金和资本市场。电邮：sun.zhen@dentons.cn

【本文作者：杨春宝 孙瑱，来自：法律桥，引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830】

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