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外国投资者投资中国房地产投资方案法律分析
喜欢跑路的猪 发表于 2007-10-15 14:49:26

随着房价高飙不止,房地产投资已经成为外国在华投资的主要投资领域,尽管政府对外资进入房地产限制加强,但是,限制不等同禁止,尤其住宅房地产开发仍属于外商投资鼓励类投资产业,因此,外资投资房地产法律服务仍然是律师一项重要非诉业务,钱景无限,呵呵。下面,俺就外资投资房地产主要方案做一比较,供大家拍砖头。

外国投资者投资中国房地产投资方案法律分析

 

一、现行有关外国投资者投资中国房地产的法律、政策分析

商务部和国家外汇管理局近日联合发布通知,进一步加强规范外商直接投资房地产业。按照这个政策,外资必须先取得土地使用权或房地产建筑物所有权等,才能申请设立房地产企业。这也是在去年171号文件基础上,进一步规范房地产市场外资的准入和管理。

  外资要申请设立房地产公司,必须先取得土地使用权或房地产建筑物所有权,或者是已和相关部门签订了土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。达不到要求的,审批部门不予批准。而地方审批部门批准设立外商投资房地产企业,要即时向商务部备案。

由此可见,目前,外商投资房地产政策收紧,总之,我国政府正在通过各种途径抬高外资进入房地产开发领域的门槛,限制它的投资规模,进而控制流动性过剩问题。

二、外国投资者投资中国房地产通常采用的投资方式

由于外资要申请设立房地产公司,必须先取得土地使用权或房地产建筑物所有权,或者是已和相关部门签订了土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。因此,目前,外资投资房地产投资方式主要表现为外资并购形式,一种为股权并购,另一种为资产并购。

外资股权并购主要是指外国投资者购买境内中国房地产开发企业股东的股权或认购境内中国房地产开发企业增资,使该境内房地产开发企业变更设立为外商投资企业。这种并购目标虽形式上为中国房地产开发企业股权,实质上主要锁定的是被并购对象拥有的土地使用权资源。

外资资产并购是指外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业土地使用权且运营该土地使用,或,外国投资者协议购买境内企业土地使用权,并以该土地使用权投资设立外商投资企业运营该资产。

三、外国投资者投资中国房地产股权并购与资产收购投资方式比较

㈠、股权并购与资产收购优缺点

1、一般认为股权并购具有如下优缺点:

优点:、程序相对简单

、能节省税收,主要发生的税为出让方的所得税。

弊处:债权债务由并购后的企业承担。有潜在债务风险。但可通过协议避免。

2、一般认为资产并购具有如下优缺点:

优点:债权债务由出售资产的境内企业承担,

弊处:(1)交易双方税负很重,收购成本较大。

2)需要对每一项资产尽职调查,然后就每项资产要进行所有权转移和报批。资产并购的程序相对复杂。

         3)《关于外国投资者并购境内企业的规定》强化了债权人保护措施,增加了资产并购时的前置债权人通知义务,使资产收购增加了不确定性风险。

    根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸发布公告;而股权并购时则不要求履行通知债权人的前置程序。

㈡、外资收购境内公司土地所有权的法律风险

1 税收风险

    资产并购与股权并购相比,其最大的劣势在于作资产交易时会产生税收,这也是让众多外国投资者采取资产并购选择时慎之又慎的最重要原因。

根据我国税法规定,土地使用权转让时,发生的税费有营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税、城市维护建设费附加、教育费附加等。其中,资产收购方应当承担的税负有印花税(税率为万分之五)和契税(湖南省契税税率为百分之四);资产出让方应承担的税负有营业税(税率为百分之五)、企业所得税(税率为百分之三十三)、印花税(税率为万分之五)、城市维护建设费附加(税率为百分之七)、教育费附加税率(税率为百分之三)。

由于巨大税负的存在,必然会加大收购方收购成本。

2 对外合同关系风险

    外国投资者在购买土地使用权时还需要运营该资产,若需运营资产则原目标企业在运营该资产的对外经济合同关系需继续承受,如土地使用权担保合同关系等,如此又会给外国投资者出了一道难题:即如何零风险或以极少的成本平稳地由外国投资者概括承受原目标企业对外经济合同关系,同时又如何避免目标企业在对外经济合同关系产生的法律责任。

    除了上述所述法律风险之外,资产并购中还可能产生:运营资产交割的法律风险、资产的隐性责任风险等等。

四、外国投资者投资中国房地产股权并购方式操作方案

    因通过资产收购方式取得土地使用权成本和风险较大,外资投资中国房地产通常通过股权并购的方式进行。被并购的国内房地产企业往往是因为陷入资金困境,不得不将项目公司的土地使用权拱手相让。因转让土地达不到法律规定的转让要求(例如未支付全部土地使用权出让金,未取得土地使用权证),并购方往往首选通过收购项目公司股权的方式获得土地使用权。加之我国目前对外商投资所涉及的土地使用权问题方面的规定尚不十分完善与清晰,并购境内已获取土地资源的房地产企业,成为了海外资本的捷径,股权并购也成为外商直接投资中国房地产的首要方式。

    外资股权并购具体操作方案:

    ㈠、委托律师进行法律审慎性调查

㈡、与股权出让方进行商务谈判

㈢、委托律师制作法律文书

㈣、进行股权并购审批和企业变更登记法律程序

五、外国投资者股权并购内资公司前应注意的法律问题

(一)产业政策

外国投资者在中国进行并购活动前,首先应考虑该并购活动是否符合中国的产业政策。《外商投资产业指导目录》及《中西部地区外商投资优势产业目录》是调整外商投资产业最主要的政策依据。其中,有些并购项目是受限制的,如并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权(如中药材种植、养殖;高等教育机构等);企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位(如航空运输公司;综合水利枢纽的建设、经营等);禁止外国投资者并购的企业(如转基因植物种子生产、开发,放射性矿产的冶炼、加工,邮政公司、期货公司的经营)。

因此,外国投资者拟在中国进行股权收购时,必须首先明确该产业是否有准入限制,否则有可能遇到花费了大量的精力却不能获得审批机关批准的风险。

在对产业政策进行确认时,不仅应确认《外商投资产业指导目录》等产业政策规定,同时还应当向审批机构了解实际操作的可行性。例如,按照《外商投资产业指导目录》的规定,外商投资一般设备维修业是允许的,但是在实际操作中,很难获得批准。

() 依据注册资本数额对投资总额做出比例限制

在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中,对股权并购中外商投资企业的投资总额与注册资本比例做出了明确限制:

注册资本(美元)

210万 以下

210万以上至500

500万以上至1200

1200万以上

投资总额与注册资本的比例

不得超过 10:7

2:1

2.5:1

3:1

 

 () 产业垄断的限制

《关于外国投资者并购境内企业的规定》将反垄断审查单独作为一章,专门提出对于外国投资者并购涉及市场份额巨大,或存在严重影响市场竞争等重要因素的,应就所涉及情形向商务部和国家工商行政管理总局报告,由上述机构决定是否批准并购。从目前外国投资者并购中国境内企业的实例来看,尚未有因涉及行业垄断而不被商务部和国家工商总局批准的实例存在。但若《反垄断法》出台并实施以及中国国内市场竞争的日趋激烈,在并购前采取谨慎的措施也是必要的。

 

(作者孙卫,湖南金州律师事务所律师助理)


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