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在中国目前宏观政策背景下设立外资房地产企业法律分析(个人原创)
喜欢跑路的猪 发表于 2007-10-25 15:34:20

在中国目前宏观政策背景下设立外资房地产企业法律分析

 

固定资产投资的过快增长,带来了一系列经济问题,最为明显的就是房地产投机高烧不减、土地开发成本日益高昂、百姓住房成本高攀不止,这些表面经济问题与科学发展、和谐社会形成了冲突,影响了经济健康前进,鉴于此,加强房地产宏观调控已成为中央和各级政府经济调控的头等大事。国家对房地产业的宏观调控在外资投资调控上尤为明显和强烈,尽管《外商投资产业指导目录》中仍将普通住宅列为外资投资的允许类产业,但实际调控中,却是明许暗禁,在目前的宏观政策大背景下,外资投资中国的房地产业显现出了落花有意随流水,流水无意恋落花无奈境况。近日,有一外资迫切地想进入长沙房地产业,为此,我们团队为此做了大量的前期调研和立项工作,在此,我结合自己的工作情况简单地就外资进入房地产业的困境以及困境的出路做一评析,供各位指正和交流。

根据外商投资项目核准暂行管理办法规定,设立外资企业必须首先向国家发改委进行项目审批,在通过该项目审批后,才可以根据《中外合资经营企业法》及其实施条例向商务部门申请企业合同、章程审批。在走完上述两步后,外资企业的设立才算雨后见彩虹,将一大半身子挤进了外资企业大门。外资进入房地产业的主要门槛也就是在项目审批中。首先说下项目审批中的困境所在。根据湖南省发改委解答,外资房地产企业项目审批需要按照《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》提供土地管理部门出具的项目预审意见书,该意见书取得的前提是外资已经在长沙取得了国有土地使用权或者已经与国土部门或房地产商签订了土地使用权转让预售协议。根据目前国有土地使用权转让规定,国有土地使用权转让应当进场招拍挂,即外资只能参加土地市场的公开招拍挂竞买。而根据国土资源局有关土地公开市场交易支付方式规定,凡是竞买者只能用人民币作为竞买保证金以及地价款支付方式,其他外币不得作为支付方式。根据国家外汇管理局规定,外国投资者在中国境内未设立法人情形下,不能申请结售汇,也就是外国投资者在外资房地产企业成立前无法将外币兑换为人民币,即在参与土地公开市场竞买时因不具备人民币支付这一支付手段而无法竞买到土地。

对于《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》关于外资房地产企业设立先取得土地使用权这一前提,实质上是一个自相矛盾的规定,根据商务部门有关审批主管的解答,根据该通知,外资房地产企业的设立陷入了一个死循环,即要成立外资房地产企业首要前提是你已经取得国有土地使用权,而要想取得国有土地使用权,其前提必须是已经是在中国合法成立的外资企业(因为取得土地使用权需要参与土地公开市场竞买,而竞买的前提是必须用人民币作为支付手段,而具备人民币支付手段的外资主体必须是已经在中国合法成立的外资企业)。

外国投资者因无法取得上述通知的成立要求,而无法取得外资公司成立的第一步项目审批,也就无法通过新设方式成立外资房地产企业。根据向湖南省发改委与湖南省商务厅主管提示,由于目前国家加大对外资进入房地产行业,虽然我国法律为明文禁止外资进入房地产企业,但是实际调控中,政府对外资进入房地产企业持限制态度,即明许暗禁。该主管官员提示即使外国投资者能够取得外资房地产企业设立审批全部合法有效文件,审批机关给予批准的概率极小,原则上就是不予批准。

尽管,国家对外资进入房地产企业加大了宏观调控,一定程度上限制了外资房地产企业的设立,阻断了大量渴望进入中国房地产业的境外热钱,但是这并不表明外资被完全禁止在中国房地产业高墙之外。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》,外国投资者对境内企业的并购包括股权并购和资产并购两种方式。即外国投资者可以通过股权并购变更设立外资企业或通过资产并购设立外资企业。具体结合到外国投资者进入房地产业来说,在现有中国房地产宏观政策背景下,有两种途径可选,即通过参股境内房地产企业股权,变更设立外资房地产企业,或通过并购境内房地产企业的国有土地使用权这一资产,新设外资房地产企业。以上两种外资并购尽管也需要进行并购审批,但是由于审批相对宽松,只要并购行为不违反中国的外资投资产业政策,不违反中国的反垄断规定,通过这两种方式设立外资房地产企业均可以通过审批。关于这两种途径已经成为外资进入房地产业捷径和普遍做法。在向湖南省商务厅的咨询中已得到了肯定的答复。

但应当注意的是,外资股权并购和外资资产并购因行为性质、交易成本、法律风险、项目运作时间成本等存在很大差异,不同的并购方式适用不同情形的需要,当事人在选择外资并购进入房地产企业时应当结合自己的投资目标与这两种并购方式本身的巨大差异进行谨慎性思考和选择,以取最佳方式,实现投资利益最大化。

有关外资股权并购和外资资产并购这两种并购方式的差异和具体运作,我将在日后具体项目中进行总结和研究。


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