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《关于外国投资者并购境内企业的规定》解读(一)(个人原创)
喜欢跑路的猪 发表于 2007-10-31 16:50:14

最近正在运作一项外资并购项目,在项目运作过程中主要的法律依据为《关于外国投资者并购境内企业的规定》,由于该《规定》与其他有关法律法规在调整外资投资方面存在衔接不洽立法问题,以致在具体运作中存在颇多法律如何适用问题,现结合本人在实践中的认识以及对叶军博士著的《外资并购中国企业的法律分析》一书观点吸收基础上,对该规定进行一点不成熟的解读。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》分析

一、适用主体范围

1、境外的投资者直接并购境内企业

2、境外的投资者通过其在境内设立的外资投资性公司并购境内企业

注:香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者视通境外投资者。

二、并购的目标公司法律属性

1、股权并购的目标公司

境内非外商投资企业(亦称境内公司”)

2、资产并购

境内企业,包括外商投资企业

三、外资并购的分类

1、股权并购

购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业。

2、资产并购

外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

注:上述外资并购的分类是以并购交易的标的来划分的。

四、股权并购与资产并购的主要区别

1、并购交易的标的不同

股权并购的交易标的是目标企业股权或股份;资产并购的交易标的是目标企业的资产或财产,包括设备、厂房、土地使用权、知识产权,甚至包括债权债务等。

2、并购交易的对方当事人不同

股权并购的交易对方当事人是目标企业的股东,外资并购的外国投资者是从股东手中购买目标企业的股权或认购其增资;资产并购的交易对方当事人是目标企业,外国投资者是从目标企业手中购买企业的财产或资产。

3、目标企业的地位变化不变

股权并购中,目标企业的法律地位因为并购发生变化。外国投资者直接入主目标企业,目标企业的性质变更为外商投资企业;资产并购中,目标企业的法律地位不发生变化,外国投资者另行设立外商投资企业,所购买的资产由该外商投资企业实际运营。

4、外国投资者承担的风险和责任不同

股权并购中,目标企业的或然债务和不确定的负担对外国投资者来说是重要的风险之一,尤其是在资信机制不健全的情况下,对目标企业的资产状况难以有真正公允的评估,进一步加大了购买目标企业股权的风险;资产并购实际上是对目标企业干净资产的交易,外国投资者将会另行组建公司运营所购买的资产,目标企业的或然债务不会当然转移到新组建的外商投资企业。

五、股权并购应注意的问题

1、直接并购境内有限公司股权的风险

应取得被并购境内有限责任公司股东一致同意。

根据《中外合资经营企业法》规定,外国投资者并购境内企业之后必须与存续的股东签署合营合同,并重新修改章程,一并报送审查批准机关批准。(《外商投资企业法》的这种设计也许会增加外国投资者并购境内企业的难度,因为即使控制目标企业的大股东决定向外国投资者出售其股权,目标企业的小股东也可以无条件的组织上述交易。只要目标企业的任何一位股东提出反对向外国投资者转让意见,该并购就可能落空。小股东可能会借大股东向外国投资者转让股权的机会抬高要价,希望外国投资者以较高的价格一并收购其股权。)

2、认购目标企业增资股权并购的风险

外国投资者购买境内企业增资是外国投资者与境内企业有限责任公司之间的交易,外国投资者应当首先与境内的有限公司协商并达成定向增资的协议,并依据公司法的要求股东会和董事会作出相应的决议和方案。原则上,外国投资者只要与能够控制股东会和董事会的大股东或全体股东协商,取得他们的同意,就可以按照公司法的规定由股东会做出增加注册资本的决议,并有董事会制订公司增加注册资本的方案。

但是,根据公司法的规定,境内公司的其他股东享有优先认缴出资的权利,一旦原有的股东行使优先认缴出资的权利,外国投资者以购买增资的方式并购境内企业的企图就可能落空。

还应当看到,外国投资者购买境内企业的增资后,必须与全体股东签署合营合同和企业的章程,这也需要外国投资者必须与境内公司的全体股东交涉,取得境内公司股东的同意。

六、资产并购应注意的问题

1、以购买的资产作为出资设立外商投资企业的验资作价

由于外国投资者在购买该资产时已经经过评估,在外国投资者以该资产出资设立外商投资企业时,是否还需要进行评估?

就《办法》的规定来看,一般情况下外国投资者购买境内企业的资产,并以该资产作为出资设立外商投资在企业是一揽子交易。在购买资产和设立企业之间并不存在时间的间隔。因此,在以购买的资产出资设立外商投资企业时,当然可以直接以购买价或评估价为基础进行验资。如果外国投资者购买资产和以之出资设立外商投资企业之间有一定时间间隔,那就需要看评估报告的评估目的和有效期限。如果在以该资产出资之日,该评估报告仍然有效,则可以以该评估报告为依据进行验资。如果评估报告有效期已经届满,则需要对出资进行重新评估。

2、购买资产以后设立企业失败的购买资产风险控制

原则上,外国投资者资产并购境内企业,购买资产的行为与设立外商投资企业行为时一并进行的。在一并进行的情况下,不会出现外商投资企业设立失败,而外国投资者已经购买的资产无法处置的情形。但实践中也不排除外国投资者购买境内企业资产,取得境内企业资产的所有权之后,外商投资企业设立失败的可能。为了避免上述风险,外国投资者应当在订立资产并购协议时约定,该资产并购协议生效先决条件为审批机关批准设立外商投资企业。

3、以购买的资产作为出资设立外商投资企业应注意的问题

有观点认为资产并购的标的应仅为包括企业的实物、货币资金和工业产权。理由在于:公司法和外商投资企业法规定的出资形式主要还是表现为实物、货币资金和工业产权,并不包括债权债务;另一方面《规定》设有专门的条款,允许并购当事人就有关债权债务进行特殊约定,当事人完全可以借助该条款的规定处理有关债权债务的问题。

尽管《规定》就资产并购标的未作明确限定,应认为该标的应做扩大解释,外国投资者购买境内企业资产时,究竟是购买包含哪些内容的财产完全应由当事人自己决定,法律没必要干涉,只要该标的是法律允许流通的,且转让行为履行了相关法律手续。

由于,正如上述观点提到的,外商投资企业出资方式法律有限制规定,因此,外资并购并以该并购资产作为出资设立外商投资企业时应按照先行法律行政法规有关外商投资企业出资方式的规定办理。

七、外国投资者单方面增资并购外商投资企业法律适用问题

根据《规定》第55条规定,外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。由于现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东权变更的若干规定》对增资式并购的问题几乎没有太多涉及,实际上导致适用本规定的结果。

八、外资并购国有企业的法律适用

根据《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业的规定》,前者着重讲如何改组国有企业;后者主要谈如何规范外资。基于上述两个法律文件的立法角度,后者是外资并购的一般法,应适用于所有外国投资者并购境内企业的行为,包括并购不同所有制的公司企业、不同公司形式的公司企业。因此,外国投资者并购境内国有企业或者说利用外资重组国有企业也应当适用后者规定。前者则是外资并购的特别法,其特别之处在于,前者对以国有企业为目标公司的外资并购做出了特别规定。

因此,外国投资者在并购国内企业时,不仅应当遵守后者的一般规定,也应当遵守前者关于并购国有企业的特别规定。

 

 


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