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析《外国投资者并购境内企业的规定》第16条第1款--有关外资并购中对对价尚未支付完毕者的权利限制
喜欢跑路的猪 发表于 2007-11-2 16:53:20

该文是我在读了叶军博士《外资并购中国企业的法律分析》一书中,对叶博士的论述进行的整理和转摘,发贴于此,共有兴趣的朋友参考下。在此向对外资并购感兴趣的朋友推荐下叶博士著的《外资并购中国企业的法律分析》一书,个人感觉是一本值得研读的专著,尽管叶博士在著作中主要阐述的是《外国投资者并购境内企业暂行规定》(该规章已失效,目前已适用《外国投资者并购境内企业的规定》),但是,新法规的主要内容还是对该就法规的继承和沿袭,同时叶博士在著作中提出的有关新法规的立法建议在现行的《外国投资者并购境内企业的规定》中得到了广泛采纳和吸收,该著作理论深厚,又非常实务,总的评价,棒!

析《外国投资者并购境内企业的规定》第16条第1

—— ——有关外资并购中对对价尚未支付完毕者的权利限制

《规定》第16条第1款规定“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益”。

根据该条款的规定可知,外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,在外国投资者向转让股权的股东,或者出售资产的境内企业支付全部对价之前,按实际缴付的出资比例分配收益。这一条款的规定是沿袭了《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》有关绿地投资中对出资未到位者的权利限制的规定。该规定的立法初衷在于采取适当措施督促外国投资者及时、尽快缴付出资的问题,保证引进外资落实到实处,保证所设立的外商投资企业资本金充实。

但是,应当注意的是,外资并购的情况与新设企业的情况是不同的。外资并购中除了增资式并购以外,外国投资者实际上支付的款项不是针对外商投资企业,而是出让股权的股东或者出让资产的境内企业。(《规定》第16条第1款规定不适用于增资式并购)

尽管外国投资者对对价尚未支付完毕,但是投资者对所设立的外商投资在企业的出资并不存在瑕疵,也就在外资并购不存在适用《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》有关绿地投资中对出资未到位者的权利限制的规定立法必要性。在投资者对企业出资义务全部履行的情况下,还对其在企业中的全力进行限制就没有理由了。在实践中,沿袭这种限制的做法也不具有操作性,具体表现在:

《规定》第16条第1款规定外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者对对价尚未支付完毕前按实际缴付的出资比例分配收益。问题在于,该情形下可能根本不存在“按实际缴付的出资比例分配收益”的问题。因为无论外国投资者是以购买资产作为出资设立外商投资企业,还是直接购买境内企业的股权,及时外国投资者的对价尚未支付完毕,外国投资者都已经全额实际缴付了出资。因此,按照该条款的规定,外国投资者“按实际缴付的出资比例分配收益”即为按照外资比例分配收益。

可见在以购买股权和购买资产为并购方式的外资并购中,上述限制措施是形同虚设,甚至是多此一举。

 

 


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