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杨贵永律师为《期货日报》撰写《期货居间人、交易代理人角色定位及其法律责任分析》
[ 2005-10-26 10:50:27 | By: 杨贵永 ]
 
期货居间人、交易代理人角色定位及其法律责任分析
类  别: 理论文章
刊发机构: 期货日报
刊发时间: 2005-10-25
作  者: 杨贵永
 

      2003年7月份施行的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十条指出,公民、法人受期货公司或者客户委托,作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同中介服务的,期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。由此首次提出了期货居间人这一重要的法律概念。
      在目前的期货市场上,有相当一部分人认为,期货居间人不仅居间介绍,促成期货经纪公司和期货投资者订立经纪合同,而且还从事包括投资咨询、代理交易等期货交易活动。即把活跃在期货市场内,又不具有期货经纪公司员工身份,通过与经纪公司或期货投资人合作,主要依靠经纪公司的分成、佣金作为劳务报酬的个人和组织统称为期货居间人,如在业界存在已久,表现为不同称谓的经纪人、客户经理、投资顾问等。
      必须明确指出的是,这种认识与严格的法律意义上的期货居间人概念是不符的。它扩大了期货居间人概念的内涵与外延,囊括了期货交易代理人、受托理财人等角色的职能范围,并把交易代理人所引发的法律问题归责于期货居间人。其实,期货居间人与期货交易代理人是完全不同的法律概念,两者存在本质区别。
      结合《中华人民共和国合同法》关于居间人的规定,所谓期货居间人,就是为投资者或期货公司介绍订约或提供订约机会的个人或法人,其主要作用是在投资者与期货公司订立经纪合同时起媒介作用。其居间行为是指报告订立合同的信息或者提供订立合同的媒介服务。虽然居间人也是受委托人的委托为委托人促成交易服务的,但居间人在交易中仅起到中介人的作用,既不是交易中双方当事人的一方或者其代理人,也不直接参与交易双方当事人的谈判、商洽活动,也不在交易中双方当事人的权利义务问题上表示居间人的意思。就期货市场的现实情况而言,期货居间人大多是与期货公司建立业务合作关系,受期货公司的委托开发市场,寻找客户,并促成期货经纪关系的建立。期货居间人的权利主要体现于根据所开发客户的交易佣金提取报酬。其法律责任主要表现为,期货居间人应将双方当事人的真实情况、订立经纪合同的有关事项等情况向双方当事人如实报告,不得隐瞒。否则,如果故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不但无权向委托人请求支付报酬,而且应当承担损害赔偿责任。
      在期货市场,仅仅由于期货居间人的居间介绍订立期货经纪合同所引发的纠纷是不多见的。多数纠纷都是由于期货交易代理人的违法违规代理行为所引发的。所谓的期货交易代理人是指接受期货投资人的委托,以投资人的名义从事期货交易活动的单位或个人,或者是作为期货公司的工作人员,履行职务活动,代理期货公司从事为投资人期货交易活动提供交易服务的人员。根据期货交易纠纷发生的具体情况,表现为以下几种不同类型的代理行为,并承担不同的法律责任:
      1.有权代理。期货投资人在《期货经纪合同》中约定,由其指定的代理人代其进行交易行为,包括代为下达交易指令、签署交易报告,甚至包括划转交易资金等。期货投资人往往是基于对代理人业务能力的信任,与代理人之间签订代理合同(或授权委托书),约定代理权限及彼此的权利义务。这种代理所引发的期货纠纷包括恶意炒单、隐瞒真实交易结果导致损失扩大、侵占投资人资金、透支交易、没有按照投资人旨意进行套利交易等。上述纠纷完全是由于代理人违反代理合同约定,背负投资人的委托,没有忠诚履行代理职责而引发的,仅限于期货投资人和代理人之间。代理人对于自己的这种不当代理行为给投资人造成的损失,应承担民事赔偿责任。但如果代理人利用代理人职务之便利,采用对敲交易等手段侵占投资人资金的情形,后果严重,经相关司法机关裁判构成侵占罪的,还要承担刑事法律责任,受到刑事处罚。
      2.无权代理。有些从事交易的人员在没有获得期货投资人的授权的情况下,利用帮助初入期货市场者或者是对期货交易不太熟悉的投资人的机会,盗取期货投资者的交易账号和交易密码,未经投资人许可,擅自进行交易。对于这种交易结果,投资人予以认可的,由投资人承担交易的责任。但一般的情况都是,对于这种无权代理的交易,交易盈利的,投资人予以认可;一旦交易亏损,投资人便不予认可,并由此引发纠纷。对于这种纠纷,法律责任的判定是,如果期货公司没有充分的证据证明自己在上述交易中不存在过错,那么按照《规定》第十九条,期货公司应当对期货投资人承担赔偿责任,无权代理人承担连带责任。依据法律规定,期货公司承担对投资人的赔偿责任后,有权向无权代理人进行追偿。如果期货经纪公司依据与投资人所签订的《期货经纪合同》或者其他证据,能够证明代理交易行为不存在过错,那么即使接受了没有经过投资人授权的无权代理人所下达的交易指令并给投资人造成了损失,经纪公司依然不应该承担对投资人的赔偿责任。投资人的损失只能向无权代理人进行追偿。
      3.表现代理。这是在《规定》出台后,引发期货交易纠纷较多的一种类型。往往表现为,一些期货公司出于降低经营成本,规避诉讼风险的考虑,大量招聘期货居间人,而同时又疏于对这些人员进行有效管理。这些居间人手持委托的经纪公司的市场开发资料,以经纪公司工作人员的名义动员投资人与经纪公司订立期货经纪合同。在订立经纪合同时,经纪公司不是主动向投资人说明居间人的身份,以让投资人明了于心,从而防范居间人在转为投资人的交易代理人后的代理交易风险,而是有意配合居间人利用经纪公司的信誉取得投资人的交易授权,故意在投资人面前模糊居间人的身份,致使投资人有充分的理由认为居间人就是期货经纪公司的工作人员,并在签订期货经纪合同后,继续授权原先的居间人做他的交易代理人从事期货交易。这样,代理人违法违规代理的交易风险自然就转嫁给经济公司了。一旦司法机关认定表现代理成立,那么,根据《规定》第九条,就应由期货经纪公司承担相应的民事赔偿责任。
经纪公司为了规避这方面的法律风险,应加强内控措施,如完善《居间合同》的条款内容,加强对居间人行为的约束;与投资人签订《期货经纪合同》时,向投资人说明居间人的身份,在合同中约定投资人委托居间人代理交易的法律后果,明确彼此的责任范围。
      4.受托理财。在目前的期货市场,有相当多一部分人员或组织,为了吸引投资人资金,并委托给他们进行期货交易,开具一定的条件与投资人进行合作。一般表现为,他们与投资人签订《委托理财协议》,按照约定的比例共同投入资金,以投资人的名义开设期货投资账户,由他们全权进行期货交易,并按照合同约定分享盈利,分担风险。这在形式上表现为代理的法律关系,但已不同于一般的代理。一般意义上的代理,是代理人以被代理人的名义进行的,由被代理人承担代理的法律后果。但在这种代理中,代理人实质上也承担了这种代理的法律后果。这种代理的纠纷主要表现为,合作双方悔约,对于交易亏损的承担不予接受,或者对于盈利分配不能达成一致的问题。对于这种纠纷的解决,一般应尊重当事人双方在合同中的约定,并确定法律责任的承担。


 
 
 
Re:杨贵永律师为《期货日报》撰写《期货居间人、交易代理人角色定位及其法律责任分析》
[ 2005-10-29 19:34:26 | By: 风飘逸 ]
 
风飘逸

好,比读法条深刻多了

 

 
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