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[转贴]刘磊:皇后的贞节与司法的权威
lyd0503 发表于 2006-10-13 17:23:31

[转贴]刘磊:皇后的贞节与司法的权威 2005-11-18 0:27:43

关键字 皇后 贞节 司法 权威

 

来源:清华法学网

 

转贴者注:在有些论坛发本转贴老不成功,总提示:有违反国家规定的内容“●● ”。

所以贴中的专用名词也只好改变形式了,比如:以()(把括号去除)“法官”代替“●●官”…………。


  古罗马时代的恺撒战场上一代枭雄,可其妻子庞贝亚却不安于王室。当罗马城祭祀波娜女神时(只允许女子在场),情人克罗狄亚男扮女装潜入。不料,红杏出墙之事被侍女发现,消息传遍整个罗马城。面对绿云罩顶之耻辱,恺撒惊怒之下马上休妻,克罗狄亚则因为亵渎神灵而受贵族院审判。[ii]恺撒被传出庭作证,但出乎众人意料,恺撒在庭上坚决否认其妻与克罗狄亚有染。起诉官(西塞罗)困惑不解,质问恺撒既然不承认庞贝亚婚外情,却为何休妻(欲盖弥彰)。恺撒回答:“我宁愿我的妻子连被人怀疑(不忠)都没有!”恺撒的逻辑很有意思,其既否认其妻有不轨行为,但同时却又毫不犹豫地休妻,似乎自相予盾。但恺撒要表达的是:皇后母仪天下,其贞节与贞洁是不容被怀疑的(一旦受到怀疑,不论事实如何而应当被休弃)。此案之后,“皇后的贞节不容被怀疑”便流传于世。[iii]我国台湾学者林洋港先生显然也从中得到灵感,曾有“司法的公信力就象皇后的贞操,不容怀疑”之语。[iv]林先生说得直截了当,“不信佛者不打佛语”,只有当法律拥有最深度的信仰与权威之时,司法过程的展开才成为可能。

  将司法的权威与皇后的贞节作比,似乎有将司法神圣化之嫌。因为法律是人间烟火下的“技术理性”,在我国的法律之道中则以“依法治国”演进,怎么能将其与神或处子相提并论?笔者入大学之门的第一天起所接受的即是,“法律不是医治社会所有苦痛的良药,相反,法律自身弊病重重”。司法的过程不但充满了各种变数与权力间的博弈,而且既使是宪法也可以“良性违宪”。以经验主义武装起来的我们开始以怀疑主义的精神“清算”司法之负作用,并在宣读霍姆斯法官的名言“法律的生命不在逻辑,而在于经验”之后,要求“法律为市场经济保驾护航”或是“送法下乡”。笔者的问题是,我们果真可以与不信佛者打佛语?我们果真可以在信仰的废墟中来建立司法的权威?笔者以为,如果对于司法的权威,除了怀疑还是怀疑,那么也许我们离法律的“毁灭之路”很近了。哲学家笛卡尔曾有名言“我思故我在”,这一名言也曾一度被误读为唯心主义。其实,笛卡尔所要释明的是:一切都是可被怀疑的,只有“我思”是永恒的存在而不可或无法被怀疑的,所以有了“我思”故有“我在”。对于司法过程而言,技术理性是可以被怀疑的,然而司法的权威这个“我思”(无数个“他思”)是不可被怀疑的。司法的过程如果无法形成一个信仰与被信仰之间的互动,“旧瓶装新酒”式的改革也许只是穿新鞋走老路。法律与宗教其实极其相似,其都需要信仰者的虔诚甚至膜拜,“在法律与宗教分离的地方,法律很容易退化成为僵死的教条,宗教则易于将变成狂信”,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。[v]

  法律的宗教性在西方有最直接的体现,从神示证据到宗教裁判,从证人宣誓到法官法袍,从教会法到新旧自然法学,宗教已深入到每一个法律人的骨髓。例如美国1787宪法开宗明义:为了后世子孙永赐幸福……以上帝的名义缔造此法。我国的法律与宗教之间似乎泾渭分明,既然法律不是上帝,司法的权威能否被怀疑?如果司法的过程缺乏公信力以及信仰者,如果每一次判决以实体为唯一标准(司法规则被牺牲了),如果法律只是阶级统治的工具,司法的过程势必深化为以利益为分配参量的权力场。在不信任规则的前提下试图建立规则,这也许是我国现时司法改革的悖论。[vi]

  现时的司法改革在依法治国以及法制现代化的锣声与鼓声中开演,各种西式理论以及权力寻租者都悉数登场。不过在紧密锣鼓之后,司法的公信力不张却依然故我。不但法官被怀疑(例如错案追究制、“三盲院长”案、“忠县法官太太整风”案),而且法院也同样被怀疑(例如最高院面对的汹涌的“上访潮”),甚至整个司法过程也广受质疑(良性违宪)。行动中的法律人、粉墨登场的改革者以及沉默的大多数都不知我们的司法改革何时“玩真的”,司法既然无公信,我们当然也难以自信。既然如此,行动中的法律人开始变得聪明并学会如何小心、舒适地活着。法官往往不是将法律作为法律共同体下可以举起火炬照亮法律之道的职业,而是将法律之途视为可以按权力参量获取实际资源与“象征性利润”的经济分析之路,法律也许只不过是“一袭华美的袍”,可以任由试穿或加以粉饰。连法律的信仰都可怀疑,还有什么不可怀疑呢?而且生命无常,知难行亦难,所以法律不是事业而只是生活中的职业,法官往往选择法律规避与丝丝狡猾(不带贬义)。行动中的法官一方面面对着“执行难”、“证人出庭难”、“司法独立难”疲于应对,另一方面在身历各种“雷声大、雨点小”的司法改革之后,深知“玩真的”风险成本很高,不如退而结网求其次。法官在法律之途中面对着“重大疑难”案件缺少马歇尔法官那样激扬文字的勇气,法官与法院似乎坦然将自我作为“为民服务”而“送法”的角色。在我国的司法场域里,法官无法分享司法权威所带来的便利与信心,这也许是我们应当重新检视的课题。

  以我国宪法而论,法律的权威来源于人民主权,然而如果人民对整个司法的权威充满了怀疑又当如何?也许我们可以以“道不同,不相为谋”姑且搪塞,可是司法的权威毕竟不同于皇后的贞节。因为皇后的贞节被怀疑时恺撒可以将其休弃,但是司法的权威受怀疑时却无法用罢黜的方式,因为司法的权威与功能对于任何一个现代社会而言却必不可少。重建司法权威的道路当然是多元的,然而对司法的怀疑必须建立在司法权威的基础之上,否则一切只是无源之水。美国宪法在二百多年里,一些宪法判例曾广受质疑(例如著名的“罗伊堕胎”案、“米兰达沉默权”案),然而三权分立下宪法的权威是不可被挑战的(也正因为如此,美国宪法在二百年里保持着令人惊叹的稳定性)。“如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话,那首先就是学习宪法解释的智慧,但更重要的是,我们必须学习美国的法学家和()(把括号去除)“法官”们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈‘信念’,他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。”[vii]谁都不会认为宪法和司法完美无缺,然而立宪者与司法主体如果没有对法律权威高度的信念,那么凭借什么在无数司法判例中对政府、对民众、对法律共同体“书写”与解释法律? 

  在我国现时的司法改革中,充斥着形形色色的法律现代化理论(如果我们可以把后现代理论也认同为一种现代性)以及展开着各种“变法”。 然而,晚清以降,这场绵延而续的法律现代化运动对我国学人而言更多的也许只是心理上的亢奋,“变法”与“法变”的悖论似乎“剪不断,理还乱”。面对着我国如此众多的“不信佛者”,奔忙于依法治国下的法律学人体会到了一种“欲说还休”似的伤楚。我们固然有欧美学人那种摇旗为司法权威呐喊的勇气,也可以向国内兜售从欧美日等国游学而来的法律现代化理论,但我们却无欧美学人那样的得意与潇洒。面对着司法的公信力不张,处在法制现代化变迁中的我们究竞应当何为?“君子游于艺”生活在“法律的边缘”?或是重拾(或曰解构)传统法律文化的精髓,在丝丝缕缕的乡愁中回忆法治?或是一如既往吹起法律现代化号角而“送法下乡”?“法学毕竟不是春花秋月式的象牙塔中消闲的学问,而是活生生的流动于现实生活中的实践,这注定了作为一个法学学者的角色使命,不可能是纯学术的,尤其是在中国社会。任何一个有良知的法学学者都不可能在引经据典、坐而论道的同时,在心灵深处拒绝对于现实的真切关怀”。[viii]由于法律学人这种心灵深处充满着这种现实关怀,所以对法律权威下的自由秩序往往有着一种本能的渴求与憧憬。但是憧憬与现实之间却往往差异很大,所以现代化背景下的学者往往陷入一种精神分裂(不带贬义)下的焦虑与不自信。现时的法学知识分子还难以形成一个法律共同体而抵抗各种冲击波,他们也许已经习惯于“学术抢滩”式的游击战,对于自身公共知识分子的使命(使命之一便是重构法律权威)精明地遗忘。笔者无意评介法律学界的环中南海现象或是司法改革中的“最高院情节”,只是想引用17世纪柯克法官与英王间的那段被奉为经典的对话。在那段对话中,柯克极为巧妙地向英王启蒙了权力分立与司法的自治独立,即“陛下并没有学过王国的法律,那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的,而是由技艺理性和法律的判断所决定的,法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知”。[ix]司法的权威不能建立在理性的冰山上或是“后学”的空中楼阁里,法律城邦的建立需要对法律权威的信仰,需要法律共同体娴熟的技艺与对法治精神的理解,需要法律职业信徒们对法律解释学的长期研习并在维系自治性基础上保持对公众的开放性。唯有如此深信司法的权威,一个法治的城邦才能浮出自由之海。就像诗人尤里皮底(Euripides)对古雅典的赞美:

  “你看见我们
  有秩序的生活和司法
  永固的法律
  不随人的愉悦而变更”[x]

--------------------------------------------------------------------[i]
 笔者的这一进路极易受女权主义法学的攻击,因为“皇后的贞节”话语本身似乎隐藏着一个不被觉察的逻辑:女子有保持贞操之义务而处于男权支配之下。但是,任何人只看到他想要看到的,表达他想要表达的。希望笔者的这一“假借”不被误读为男权主义的复苏。

[ii]
 古罗马共和国时期,贵族院享受着分权之下的贵族式民主,恺撒与元老院之间曾经争斗不断,最后以恺撒的彻底失败而告终(恺撒惨案死在贵族院元老的匕首之下)。参见[苏]谢·勒·乌特琴科:《恺撒评传》,王以铸译,中国社会科学出版社1986年版,第420-425页。

[iii]
 狄力斯·恺撒时期正值罗马共和国时代,恺撒的身份为共和国首席执政官(此案发生时其为法务官),而非“皇帝”,罗马帝国时代始于恺撒惨死之后。所以庞贝亚的身份只能是共和国执政官夫人,本文按“俗成”之语而称之“皇后”,只是行文之便。有关史实可以参见梁实秋编:《名人伟人传记全集》(第35卷),台湾名人出版社1970年版,第34页。

[iv]
 参见蔡兆诚:《当‘皇后的贞操’被怀疑时》,《月旦法学》35期,第157页。

[v]
 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第11-12页。

[vi]
 苏力先生敏锐地觉察到了“变法”与“法治”间的悖论,“变法与法治有一种内在的紧张关系”。但是苏力的视角集中在社会动荡以及变革过程对制度建立的影响(包括破坏性),苏力认为法治“需要时间这个内生变量”。但是笔者认为,并非所有变法都会形成与秩序间的紧张关系,也许更为重要的问题是看每一次变法中规则与程序的权威如何,如果变法仅仅以利益或权力为驱动程序,那么很可能会导致法律这台自动售货机“死机”。参见苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《20世纪的中国学术与社会——法学卷》,山东人民出版社2001年版,第24-26页。

[vii]
 强世功:《宪法司法化的悖论》,载《中国社会科学》2003年第2期,第27-28页。

[viii]
 劳东燕:《也谈本土资源与法律多元——对本土资源的一些思考》,载《华东政法学院学报》2000年第3期,第71页。

[ix]
参见爱德华·考文《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店,1998年版,第35页。这段对话也长期为我们引用,但笔者也许我们对柯克法官与英王的这一对话有所误读。其实,柯克所要表达的是作为法律职业的贵族应当与王权分享国家权力,作为贵族的法官因为其特殊的技术理性应当专业(也是垄断)地拥有司法权。英国法律共同体的贵族传统至今在其司法制度延续,例如其BarristerSolicitor之分,前者传统上享有垄断出庭诉讼的权利。

转贴于《北京大学法律信息网》“法律务实”  作者:两栖海豚 海豚


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