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证监会就律师事务所证券法律业务执业规则等答问
[ 2010-12-29 17:00:00 | By: yangtian999 ]
 
中国证监会有关部门负责人
就《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》
和《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则(试行)》答记者问


  近日,中国证监会会同司法部签发了证监会[2010]第33号公告和第34号公告,公布了《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(以下简称《执业规则》)和《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则(试行)》(以下简称《基金细则》。这两项规则将于2011年1月1日起施行。为便于从事证券法律业务的律师和其他市场主体,特别是广大投资者更好地理解这两项规则的基本精神和主要内容,证监会有关部门负责人接受了记者的采访。

  问:能否介绍一下《执业规则》和《基金细则》出台的背景?

  答:证券市场是一个信息高度透明、资金流动迅速的市场,由于所涉问题专业性强,相关财产关系复杂,与市场各方的利益关系重大,客观上要求由独立的第三方提供专业判断、进行专业把关、提出专业意见。因此,包括律师事务所及律师在内的中介服务机构和人员,作为独立的第三方,在证券市场中具有非常重要的地位。

  近年来,伴随着我国资本市场的不断发展,国内证券法律服务业也不断壮大,广大从事证券法律业务的律师事务所及律师,按照《证券法》、《律师法》和《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会令【2007】第41号,以下简称《管理办法》)等法律、法规和规章的有关规定,在各项证券法律业务活动中,勤勉尽责,审慎履行核查和验证义务,严谨论证和解决重大法律问题,在促进市场规范运作,服务市场监管,推动市场发展和制度完善等各个方面,都发挥了不可替代的重要作用。总体来说,证券法律服务业务为资本市场的改革和发展作出了自己应有贡献,其重要性越来越受到市场各方的高度重视。

  在看到成绩的同时,我们必须正视现实存在的问题。证券期货市场律师事务所与其他服务机构职责边界还不清晰,勤勉职责的标准还不明确,有的律师事务所未能切实履行法律专业特殊注意义务,没有充分运用专业能力进行深入分析,有的法律意见书逻辑分析欠缺,作出的结论比较简单等等。

  这些问题的存在,必然会影响证券法律业务执业的质量,损害证券法律服务专业队伍的形象,削弱证券法律服务行业对市场发展的作用,应当引起整个行业的重视,积极采取措施加以改正或予以防范。特别是,律师事务所及律师从事的证券法律服务执业活动,涉及相关法律规定的理解与适用,是证券市场法律执行与实施的重要组成部分,其执业水平的高低,意义重大,直接关系到相关法律能否得到正确贯彻落实,投资者的合法权益能否得到切实维护,市场的公平、公正原则能否得到有效遵循。因此,证券法律服务必须严格、规范,按照统一、明确的执业准则进行。 

  在反复研究论证和广泛征求意见的基础上,我们联合司法部发布了《执业规则》和《基金细则》,正是为了落实《证券法》关于律师从事证券法律业务应当勤勉尽责的规定,以及《管理办法》依法制定业务规则的要求,探索构建律师从事证券法律业务执业规范体系。这既是为律师从事证券法律业务活动提供业务规范和指导,也是为查处律师未勤勉尽责案件提供认定依据,从而促进证券法律业务整体质量的进一步提高,促进证券法律服务行业的公平竞争与健康发展。

  问:能否介绍证券法律业务执业规则体系构建的总体思路?

  答:律师事务所证券法律业务执业规则体系以《管理办法》为总的规范,包括一个基本业务规则,若干个具体业务细则及法律意见书内容与格式准则。在内容分工上,《执业规则》解决“怎么做”的问题,侧重于规范方法、程序;《基金细则》等业务规则解决“做什么”的问题,侧重于规范实体事项;“内容与格式准则”解决“写什么”的问题,侧重于保证法律意见书的标准化、规范化。基本业务规则对《管理办法》所设定的核查验证、法律意见书、工作底稿和执业质量控制等基本制度予以细化。具体业务细则按照业务领域划分,包括证券投资基金细则、发行上市细则、并购重组细则、证券公司相关业务细则,以及期货法律业务细则等,分别规定相应领域各项核查验证的主要内容。两类规则均为规范性文件,以公告公布。同时,针对为首次公开发行、再融资、并购重组等重要证券业务出具法律意见书的具体要求,完善相应的内容与格式准则文件。

  问:能否介绍《执业规则》和《基金细则》的主要内容?

  答:《执业规则》包括总则、查验规则、法律意见书、工作底稿和附则等5章43条,对《管理办法》中律师从事各类证券法律业务应当普遍遵循的基本执业规范进一步做出明确、具体的规定,确立了基本的执业制度,明确了基本的执业方式和程序。主要内容包括:

  (一)对主要查验方式和主要查验事项做出具体操作性规范。本着规范、审慎查验的原则,围绕以下三项具体要求,从查验方式和查验事项两个角度明确查验规则:一是书面留痕。采用查证、面谈、书面审查、实地调查、查询、函证等各种方式查验的,都应当作好书面记录,并由经办律师和相关人员签字(第12条-第17条)。二是审查原件。对法人及分支机构的主体资格、不动产、知识产权、生产设备、存款等的查验,都应当取得原件;确实无法获得原件查验的,应当采用查询、复核等方式予以确认(第19条-第24条)。三是存疑追加查证程序。对于从不同来源获取的证据或者通过不同查验方式获取的证据内容不一致的情形,律师应当追加必要的程序查证(第28条)。

  (二)对法律意见书的内容与格式予以明确。针对实践中法律意见书内容与格式不统一、不规范的问题,明确了法律意见书的基本内容与一般格式。一是规范法律意见书的标题、收件人、法律依据、声明事项段等(第31条-第34条)。二是明确法律意见书正文的必备内容,包括相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、国家有关规定、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等(第35条)。三是强化法律意见书的严肃性,明确律师事务所不得对法律意见书进行修改,但应当关注申请文件的修改和中国证监会的反馈意见,按规定出具补充法律意见书(第38条)。

  (三)对查验计划、意见复核等质量控制程序予以细化。查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验程序、查验方法等内容;对查验计划的落实情况要进行评估和总结,说明计划未得到落实的原因和所采取的措施(第9条)。明确规定律师事务所应当建立、健全内部业务质量和执业风险控制机制(第7条)。讨论复核应当制作相关记录存入工作底稿,参与讨论复核的律师要签名确认(第37条)。

  (四)对工作底稿的制作、主要内容进一步具体化。一是明确规定工作底稿是判断律师工作是否已经勤勉尽责的重要证据,中国证监会及其派出机构可根据工作需要调阅、检查工作底稿(第39条)。二是要求工作底稿应当全面记录律师承担项目的基本情况(第40条)。三是规定工作底稿内容应当真实、完整、记录清晰,标明目录索引和页码,由律师签名,并加盖律师事务所公章(第41条)。

  《基金细则》共11章47条,按照《管理办法》和《执业规则》中确立的普遍遵循的证券法律业务执业规范,对照《证券投资基金法》、《证券投资基金管理公司管理办法》等基金相关法律、规章关于行政许可条件的规定,对律师从事证券投资基金法律业务的主要查验事项和内容等做出明确、具体的规定。主要内容包括:

  (一)关于申请设立基金管理公司及其分支机构查验内容。对基金管理公司的设立申请,根据《基金公司管理办法》关于公司设立条件、主要股东、其他股东及境外股东的资格条件的规定,主要查验拟设立公司主要股东、其他股东及境外股东的主体资格、章程草案的合法合规和有效性、注册资本、高级管理人员和业务人员的适格性及内部监控制度的健全程度等事项(第4条、第5条、第7条-第10条);根据《基金公司管理办法》关于股东出资比例和股东之间不得互持股份的规定,主要查验股东之间关联关系(第6条);根据《基金公司管理办法》关于分支机构设立条件的规定,主要查验申请设立分支机构的公司的治理内控以及经营财务状况、公司受处罚记录、公司被调查或者被责令整改的情况及拟设立分支机构的名称、场所、人员等相关事项(第11条-第16条)。

  (二)关于基金管理公司变更事项的查验内容。对基金管理公司修改章程事项,根据《证券投资基金法》关于章程应当合法合规的规定和《基金公司管理办法》关于章程变更程序的规定,主要查验对修改内容和修改程序的合法性(第17条、第18条);对基金管理公司变更股东,主要根据新增股东是主要股东、其他股东还是外资股东,主要查验资格条件、出资和与其它股东的关联关系是否符合《基金公司管理办法》的相关规定(第19条-第21条);对基金管理公司变更名称、住所、注册资本,根据《基金公司管理办法》的规定,主要查验相关变更事项是否履行法定的变更程序等(第22条-第24条)。

  (三)关于基金管理公司高管人员任职资格的查验内容。根据《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》关于高管人员任职资格条件的规定,主要查验拟任高管人员是否取得基金从业资格、是否通过证券投资法律知识考试、是否具备规定的从业经历及是否存在不得担任高管人员的情形等相关事项(第25条-第29条)。

  (四)关于基金募集、证券投资基金销售业务和基金份额持有人大会决议核准申请材料的查验内容。对基金募集申请材料,根据《证券投资基金运作管理办法》关于拟任基金管理人、基金托管人资格条件、募集基金条件的规定和《证券投资基金法》关于基金管理人与基金托管人不得为同一人、不得相互出资或者持有股份的规定,对主要查验事项作出规定(第30条-第35条)。对基金销售业务申请材料,根据《证券投资基金销售管理办法》关于商业银行、证券公司、证券投资咨询机构和专业基金销售机构申请基金销售业务资格条件的规定,主要查验业务资格、遵守法规情况、人员情况等。关于证券投资基金销售业务申请材料,如果销售机构为商业银行,主要查验商业银行的业务资格、遵守法规情况、人员情况;如果销售机构为证券公司,除资格、人员情况,还查验诉讼、仲裁等事项;如果销售机构为证券投资咨询机构,除前述查验内容,还包括注册资本、高管人员的从业资格等事项(第36条-第39条)。基金份额持有人大会是基金份额持有人享有的重要权利,《证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》对大会召集人的主体资格、大会审议内容、大会表决程序等事项作了明确规定,《基金细则》规定主要以前述事项为查验内容(第40条-第45条)。

  问:能否介绍一下围绕《执业规则》、《基金细则》的实施和证券法律业务执业规则体系的完善,下一步还有什么考虑?

  答:面对实践发展的更高要求和市场对发挥律师作用的更高期待,为了促进证券法律行业的规范发展,实现有效监管,下一步我们将主要抓好以下几项工作:一是会同司法部,组织开展《执业规则》、《基金细则》贯彻培训工作,明确加强学习、提高执业水平和严格监管的要求;二是加快推进执业规则体系建设,抓紧制定出台发行融资、并购重组、机构业务、期货业务以及境外融资等业务规则。三是促进广大从业律师事务所和律师要贯彻执业要求,建立健全执业制度,在各项业务工作中切实履行勤勉尽责的义务,审慎核查验证。我们要将各项监管职责落到实处,不断加强和改进监管工作,努力开创行业发展和监管服务“两个良好局面”。

 
 
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