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中国律师十字路口
[ 2010-12-30 10:38:00 | By: yangtian999 ]
 
中国律师十字路口
 
       律师界到了认真思考自身处境的时候了。

  《律师法》何以成为一部“未生效的法律”?中国律师处于怎样的执业环境?应该如何定位自己、防范职业风险?应该在中国改革进程中扮演何种角色?中国律师下一步怎么办?

  2010年7月10日,围绕这些问题,在第一期《财经》法治论坛上,包括中国政法大学终身教授江平、陈光中以及北京吴栾赵阎律师事务所律师张思之、北京大学法学院教授贺卫方等数十名学者、律师合席讨论。

  与会人士结合李庄案、司法部系列文件及自身经验对律师执业环境进行检讨,通过梳理建国以来的律师制度变迁,剖析中国律师的官方定性同职业要求之间的矛盾,并在司法改革的大背景下,从律师自身和制度改革等方面探讨了律师应有的下一步。

  “中国律师到底想干什么?”贺卫方说,“我们的目标不是想干别的,就是有一个正常开展业务的空间,使我们的司法程序不再混乱,不是躲猫猫,使我们知道这个国家按什么规则判案。”

刑事辩护:“形式主义”危险

  在江平看来,种种迹象表明,刑事辩护正在走向形式主义:“形式上有一个辩护人就行了,不需要你去做实质性的辩护,因为司法机关已经做出了决定,由不得你变更。”

  这种无力感使得律师执业环境面临一个尴尬的境地,许多法定的权利落空。典型的包括律师“三难”:阅卷难、会见难、调查取证难。许多庭审更有演变为“审判秀”“走过场”的危险。在公、检、法三领域,律师处处受到掣肘。

  京都律师事务所律师杨照东提及,在其执业经验中,部分公检法机关对待律师的态度分别是敌对、警惕和冷漠。具体而言,在侦查阶段,会遇到警察对律师满怀戒心,以种种理由将律师拒之门外;审查起诉阶段,检察官对律师充满警惕,不仅不会透露对案件的看法,反而会想办法套话;在审判阶段,“我们看到法官的眼神是一种冷漠”。他说:“在庭审前我们满是激情,充满对法律的崇尚和对未来法治社会的坚信不疑。但当我们拿到判决时,感觉特别失败。”

  即使有自己的组织——“中华全国律师协会”,但这也被许多律师认为“靠不住”。“律协本来应当是我们的亲娘,但现在几乎变成恶婆了。”张思之说。莫少平律师事务所主任莫少平认为,律协并没有起到维护律师的合法权益的责任。

  张思之以李庄案为例,认为在事件中律协未能发挥应有的作用,这“反映出17万中国律师到今天还是一盘散沙,没有任何的凝聚力,也发不出共同的、有力的声音”。而李庄案也说明刑事辩护律师不仅面临“三难”和形式主义的困境,还存在失去人身自由的危险。2010年2月9日,重庆市一中院判决北京律师李庄伪造证据、妨碍作证罪成立,二审判处其有期徒刑一年六个月。

  江平、张思之认为,李庄案不仅反映出《律师法》等法律未能有效落实,还暴露出立法之漏洞。“首当其冲”的是《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”(参见资料:《当律师被判有罪》)。此外是《刑事诉讼法》第38条规定的“串供”:辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证,以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

  “刑法”第306条和“刑诉法”第38条,被众多律师当做悬于头上的达摩克利斯之剑,“随时都有落下的危险”。

  在这种背景下,中国的刑事辩护率每况愈下。据德恒律师事务所合伙人王兆峰介绍,目前中国刑事辩护率约为20%,有些地区甚至不到10%。

  而据统计,在刑事案件中,被告人胜诉的比例仅5%,也就是说95%的案件律师都会败诉。

律师定性:从进步到“倒退”

  律师地位之暧昧不明和处境之困其来有自。在陈光中教授看来,现在出台的一系列政策,实际出发点是把律师定性为党和政府的一支队伍,与律师作为私权利代表的职业角色相冲突。这正是律师困境的根源。

  陈光中介绍,中国律师的定位,在演变中经历三个阶段。

  第一阶段,律师制度正式恢复。1980年颁布的《律师暂行条例》规定律师是“国家法律工作人员”,也就是同法官、检察官一样,吃官饭。而且条例明确具体服务对象是国家集体的利益,还包括人民公社、公民的合法利益,也就是说,它首先要维护的是国家的利益。“这是计划经济下的产物。”陈光中说。

  第二阶段,随着改革开放,律师职业逐渐发生变化,1996年全国人大常委会正式制定《律师法》,律师的定位从“国家工作人员”变成“为社会服务的职业人员”,不强调公务员性质,更强调为社会提供服务,这是适应市场经济而发生的变化。其时许多律师已不再有公务员身份了。同时,律师事务所的性质也发生变化,合伙所开始占多数。

  第三阶段,2007年修改后的《律师法》,把“为社会提供服务”改成“为当事人提供服务”,再次明确律师的定位。

  陈光中认为,一开始恢复律师制度是国家本位,第二个阶段可以说是社会本位,第三个阶段则是当事人本位。“国家本位——社会本位——当事人本位”,这是一个明显的演进过程。

  在他看来,现在的《律师法》相对符合中国国情,体现了律师角色实际上的定位,同时也把维护当事人的利益同维护社会正义,维护法律的正确实施结合起来,“实际上我个人认为,律师的根本职责是保障人权、匡扶正义,这两个职责是律师永远要追求的价值,永远要实现的职责。”

  目前的困境在于,由于公检法等政法机构的抵制,新修改的《律师法》难以落实,是一部“未生效的法律”。与此同时,中央有关部门为律师定位提出的新说法是“中国特色社会主义的法律工作者”,这实际上恢复了第一阶段的定位,只是加上定语“中国特色社会主义”。

  这个定位与《律师法》相冲突。在陈光中看来,法律由全国人大及其常委会制定,如果认为《律师法》的提法不妥,可以提出建议修改,但在法律未修改时另出一套显然有悖法治精神。

前法治社会:“维稳”压倒“维权”

  律师定位倒退的背后,是整个司法改革方向的变化。在莫少平律师看来,此前司法改革的路径指向司法独立,现在更多提“三个至上”(党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上);此前提法官职业化、专业化,现在更多提发源于抗日战争时期的马锡五审判方式;此前强调司法的中立性和被动性,现在强调的是司法的能动性;此前强调律师协会是自律、自治的组织,现在更多强调律师“讲政治,顾大局,守纪律”。

  针对现状,陈光中的忧虑之一是,目前各级政法委的领导兼任公安局局长,同时参与对案件的协调拍板。“这明显不科学。这样的党的领导最后会适得其反,典型的如赵作海案。”

  清华大学法学院教授张建伟说,中国目前仍处在“前法治社会”。由于国家权力置于法制之治下的局面还未根本形成,整个社会虽然对法治存在期待,但还没有形成崇尚法治的心理基础。解决遇到的各种社会问题,人们还是习惯于依靠人治而不是法治。

  在诉讼领域,由于缺乏个人与国家对抗的观念,即使有了对抗的制度,这些制度所能发挥的作用也会在实践当中大打折扣,甚至在部分案件中完全不起作用。“刑事司法中的顺民思想和国家权力的无对手化,使律师在刑事辩护中无法取得对于政府的独立性,也无法在与国家权力进行和平对抗时获得安全保障。”张建伟说。

  其认为,对于支配刑事诉讼活动的根本观念如果不加以彻底清理,律师辩护制度一些技术层面的规则,包括“两高三部”新出台的两项证据规则,它们的实践意义不应被高估。

  在张建伟看来,目前的司法审判中存在大量表演性审判,张建伟称之为“审判秀”。这类审判中,呈现在法庭上的活动并不重要,裁判并不是以法庭的调查和辩论形成的心证为依据,判决甚至在开庭之前就已经作出,辩护律师的作用只是配合。诉讼被置于“你辩你的,我判我的”状态,甚至出现迫使辩护律师参与的情况,不仅削弱诉讼应有的对抗性,并严重侵害辩护律师独立辩护的权利。

  张建伟认为,由于存在律师辩护被要求服务于社会维稳需要的情况,在制度方面就难以赋予律师独立辩护的权利,以及为此设立相应的保障制度。在国家的法律初创时期,所有的制度都是围绕一个核心进行,这就是维稳。政府重在维稳,律师重在维权,而有的时候维权被看做维稳的威胁。

  常年与维权律师打交道的中国社科院研究员于建嵘提及,中国维权律师面临的最大问题是意识形态化和政治上的敏感性,之所以如此,是由于其服务往往免费,因此被看成维稳的潜在风险。

下一步:正位和修法

  囿于体制等原因,中国律师自身也存在各种各样的问题,典型如靠关系打官司。据张思之介绍,甚至存在律师为法官代写判决书的情形,“夺了国家的审判权”。

  此外,据印第安纳大学社会学系副教授麦宜生调查,体制困境加之经济困难,使得中国律师的政治诉求趋于极端。

  谈及中国律师的未来,张思之从律师自身出发,认为律师首先要有独立精神,能独立思考,独立地履行职务,独立地完成使命。其次要严格自律,谨慎地实施自我保护。但是“如果事情值得我们去菜市口的话,不要回避,该做就做,不能因为自我保护就放弃底线”。

  另一方面,他呼吁改革律协,废除行政管理和业务管理相结合的管理机制,实现律协的直选,按法律规定实行行业自治。与此同时,司法行政部门应摆正自己的位置,依法“监督指导”,而不是把律师看做下级。

  此外,许兰亭律师认为,相关法律应予以修改,比如上述的“刑法第306条”就没有单独存在的必要。一是伪证罪、妨害证人作证罪等罪名已经可以囊括律师妨害证人作证、提供虚假证据等行为;二是该条款势必造成律师在执业过程中“如履薄冰”,影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性。

  陈光中建议修改刑诉法第38条,不应以律师伪证罪、串供等罪名来追究其刑事责任等,因为律师与当事人的对话,属于正常行使辩护权的范围。

  江平认为,首先应当为律师正位。“律师本身的社会地位不能够离开它自由职业者的特点,它有维护正义的职责,亦可矫正目前政法工作中的缺点和弊病。”由此,他建议放宽对律师执业和律师事务所的管制。

  最重要的是,律师只有在一个法治社会才能发挥最大的作用。“历史潮流浩浩荡荡,中国最终走向民主法治不可阻止。”莫少平说。

 
 
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