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关于修改现行《律师法》的一些思考
[ 2011-3-21 11:56:00 | By: yangtian999 ]
 
现行《律师法》系2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,其中,对于律师的作用和权力,与旧的《律师法》相比较,有不小的进步。如《律师法》除对律师的性质做了新的界定外,增加了一些新的规定,如第三十三条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”,又如第三十七条“第三十七条 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。

  律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

  律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。

  这些规定,对于律师更好地履行律师指责,依法保护律师的执业权利,无疑将起到一定的效果。但是,就这些新的规定,在司法实践中如果操作,缺乏必要的配套规定,而最高法院不可能就《律师法》的贯彻落实作出单独的司法解释,因为法院毕竟不是律师的婆家;但是如果由司法部单独作出具体的部门规章的话,其规定依据现行的司法体制,又不能完全在司法实践中,被法院和公安、检察机关落实。所以,也就出现了在世界司法界都很难找到的一种现象,对某类问

  提需要同时由多个部门作出联合规定;如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。仅就如何落实《刑事诉讼法》在司法实践中,如何排除非法证据这一个专题,就需要由最高法院、最高检察院、公安部、司法部和安全部五个部门作出联合规定,才能在理论上,保障刑事诉讼各个环节的职能部门,能够有一个统一的操作规范,来规范各部门的行为。因此,《律师法》虽然经过修改有所进步,但仍然存在一些规定在司法实践中,缺乏统一的操作规范问题。特别是不少律师,对于《律师法》第四十九条第(六)(七)(八)项的规定,在司法实践中应该由谁来界定律师的行为,和与《律师法》规定不完全一致的《刑法》第306条的规定是否应该存在等问题,都有不小的争议。

  孟子君律师认为,尽快把我国已经参加的国家公约的具体规定,用国内立法的方式,用国内法律具体化,是当务之急。

  现行《律师法》尽管与旧法相比,有一些进步,但除了存在一些新的规定缺乏配套的、具有司法实践中各个职能部门都遵守的统一操作规范外,与我国早已参加的国际公约的规定,还有不小的差距。1990年8月27日至9月7日在联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《哈瓦那公约》,即《关于律师作用的基本原则》,是联合国各成员国应该遵守的基本法律。我国作为联合国常任理事国,也早已批准和参加了该公约。我国现行《律师法》第三十三条中,关于律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听的规定,就是该国际公约第8条规定的规定的具体化,该公约第8条规定:“ 8. 遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。 ”从《律师法》的规定,和该公约的规定相比较,我们不难看出,《律师法》的规定过于狭隘,且不具有可操作性。公约中要求律师会见的第一个前提是:“有充分的机会、时间和便利条件”;对此,我国各地司法实践中,刑事侦查阶段律师会见难却是普遍现象,《律师法》虽然规定从犯罪嫌疑人第一次被传唤和采取强制措施开始,有权委托律师,受委托的律师也可以要求安排会见犯罪嫌疑人、被告人;但是,如何保障律师的这一基本权利,《律师法》和《刑事诉讼法》等都没有相应的规定,更没有可以让刑事诉讼中,职能部门都统一执行的操作规范,而只是在六部委关于执行《刑事诉讼法》的联合规定中,可以找到一些零星的规定。这就出现一个奇怪的现象,那就是,作为侦查阶段受委托的律师,不得不带上除有《刑事诉讼法》条文的文件或书本外,还得带上六部委的文件规定,否则,办案民警或看守所的民警可以没有看到具体上级部门的规定,而把正常的律师会见,以需要办案机关批准为由,把律师会见拒之门外。可见,对于国际公约中律师会见的第一个前提条件,我国的法律规定,就缺乏可操作性。

  公约规定的第二个律师会见的前提是:“毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下”,而且是双向的交流,即接受律师来访,与律师联系协商。目前的《律师法》第33条只是笼统地规定,律师会见时不被监听,但是如果被监听了,对违法监听的人员和责任人应该做出什么处罚,却没有具体规定。使得不被监听的规定,成为一句空话。对于国际公约中要求的“不经检查和完全保密的情况下”律师会见的重要前提条件,被现行《律师法》给省略了!我们不禁要问:为什么省略?是目前我国现行司法体制下,不能做到公约的此项规定?还是立法者认为该规定对保护人权和保障律师执业并不重要?对于犯罪嫌疑人、被告人关于与律师双向交流的规定,也许不仅仅是《律师法》这一个部门小法所能够解决的问题,尽管我国参加了该国际公约,尽管该公约的规定,依据法理,应该是属于我国国内法的一部分。因为,《律师法》所管辖的律师队伍这一特殊群体,在全国也仅仅只有十七万人左右;而犯罪嫌疑人和被告人,每年新增的就不下几十万,涉及的人群何止百万人!所以,孟子君律师认为,关于犯罪嫌疑人接受律师来访和与律师联系协商的基本权利,应该规定在《宪法》和《刑事诉讼法》等国家根本大法中,《律师法》中应该就律师如何实现公约中规定的会见前提,作出具体的可操作性的规定。

  国际公约的其他重要规定,我国现行《律师法》也缺乏相对应的具体规定。如该公约第“16. 各国政府应确保律师

  (a)能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;

  (b)能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商;

  (c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其它制裁。 ”

  孟子君律师认为,公约中的此类规定,只是强调各成员国在依法治国的情况下,如何提高律师的社会地位。当然,现行《律师法》中还不乏与《关于律师作用的基本原则》规定相矛盾和冲突的规定,我们执业律师不奢望在短期内实现该公约规定的政府保障律师执业时“能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉”;而公约中关于“ 不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其它制裁。”的规定,显然与我国现行《律师法》第三十七条、第四十条(六)(七)(八)和四十九条(六)(七)(八)的规定,不仅不在一个层面上,甚至是对立的。

  孟子君律师认为,我国现行《律师法》除没有全面落实国际公约中规定的律师的基本权利外,对于公约中要求各成员国关于培育律师具有应有的理想和道德义务,以及对国内法和国际法所公认的人权和基本自由的认识,缺乏专门的制度设计和落实措施。该公约规定:“9. 各国政府、律师专业组织和教育机构应确保律师受过适当教育和培训,具有对律师的理想和道德义务以及对国内法和国际法所公认的人权和基本自由的认识。 ”尽管全国律协和地方律协,也规定了律师的执业规范,和对律师的再教育计划等文件,但因为律协组织机构人员的组成具有官方性质,并不是真正由律师选举产生,因此,除极少数律协官员,可以花者广大律师所缴纳的会费和年检费用,去国外“考察”“交流”外,各地律师如果要真正地去学习和培训,还是需要律师事务所组织和律师自己掏腰包。在目前社会转型期间,拜金主义横行,急功近利思想表现在各个领域,律师执业也不例外。因此,真正关心律师队伍建设,特别是对律师理想和道德义务的教育和培训,让律师真正建立对国内法和国际法所公认的人权和基本自由的认识问题,还没有被纳入官方的律协规划之中。况且,“国际法所公认的人权和基本自由的认识”是否符合中国的依法治国国情,是否对构建和谐社会主义有利,还有待官方确认和判断。所以,尽管我国已经加入该公约多年,但对公约中的一些规定,还是没有在国内立法中,予以具体化。

  孟子君律师认为,修改和完善现行《律师法》中与哈瓦那公约不相符的规定,是一个长期的过程。社会转型期间,左倾思潮反弹,法治进程受挫,在立法和司法实践层面,在各既得利益集团之间,都将与依法治国的民主进程中,有一番博弈和较量。但是,改革开放和依法治国的主流,必将势不可挡,民主和法治进程,必将继续且不可逆转地进行下去。对此,我们应该有信心。

 
 
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