法律出版社独具慧眼,将包括《合同法基础》在内的一套书以复印形式原文出版,对法学研究与教学都是一件大事、喜事。

应邀撰文后,原意是写一篇导读,但久久未能下笔,一则是因为本书已经载有多篇导读,毋须狗尾续貂,再者,本书节录了超过50篇论文,涵盖范围极广,一篇导读难以概括本书内容。因此,打消了写导读的主意,本文只希望对本书所反映的美国法学哲学、法学研究、法学教学的若干特征略作介绍。

首先,得先介绍本书的内容与结构.读者可能会被书名误导,以为本书是一本美国合同法的入门书,从中可以得知美国合同法的主要内容。这样的读者会大失所望。本书对法律内容没有多少论述,对美国合同法认识不深的读者应该先备置一本教科书在旁,必要时翻翻了解美国法律的规定。本书书名中的“基础”应该是指理论基础,更确切的书名是“合同法理论论文节选集”,合同法的不同理论就是本书的主要内容。

组织结构方面,本书沿用了美国判例汇编(Casebook)的体裁,即每章每节先载有编者的导言,然后是节选的材料,之后就是编者的“眉批”(Notes and Comments)。一般的判例汇编编收判例与论文,也载有对法律内容的较详细的论述。本书不同之处在于它只收论文,对法律内容的叙述则一句起两句止。

全书分五章,分别关于“价值基础”(normative underpinnings)、违约的补救、履行义务的界定、合同的形成、有违良心及其他答辩五个课题。每章分两到四节,每节收录了一到三篇论文节选部分。每章每节前端都载有导读,眉批更载有相关的重点论文的目录。

虽说本书的内容是合同法理论,但是希望对合同法理论得到一个完整详尽的解释的读者也许会感到失望。首先,所收的论文都是论文节选,没有一篇是完整的,因此,入选的各论文的完整论证还得另外再找。此外,书中所收的论文不是全面的。如编者们坦言,本书所收的论文反映了他们本人的偏好,大部分是法经济学的论文,但法经济学当中又剔除了以数学模型为基础的论文,也剔除了合同法概括理论的论文,收的都是关于个别课题的理论的论文。以其他学科、角度探索合同法理论的论文,如历史分析、心理学分析等,也没有收入。

那么,这样的一本书对读者有什么用处呢?学者可以如何使用这种书呢?研究具体课题的研究者,很快就会发现这种书的好处,首先编者都是精英法学院(斯坦福和耶鲁)的知名教授,合同法的专家,他们对合同法的观点都是不容忽略的观点,他们所选的论文必有可取之处,这种书可说是一个思想宝库。第二,美国学术出版旺盛,论文无数,找出在相关课题上见解精辟独特的论文,从来都是一件费时的工作,现在由两位编者在每章每节指出该课题中的重点论文及出处,对研究工作帮助很大。

但是最大的好处还不是这种具体好处,最大的好处还是可以从中窥豹美国的法律文化、法学哲学。美国法学论文既多且长,分布于多份期刊,外来人读到一两篇论文,很难判断某种观点是否仅仅是一家之言,很难掌握到美国法学思想的势。像本书一样的编集,将各论文的篇幅大幅减少,将同一领域的论文聚集一起,读者较容易地读出图案来,这个图案可能是全图,也可能是全图的一角,但总能让人看到美国法律文化的一部分。

本书展示了什么哲学、文化呢?可以从“理论”一词讲起,因为也需要提醒读者这个理论不是那个理论。本书所指的理论不是“纯”理论。“纯”理论视法律为一系统自给自足的原则、规则,而理论就是从其内在逻辑解释这一系统中的原则、规则的分类、结构的原理。本书所指的理论都是从外部审视法律,以法律以外的准则解释法律的原理。本书编者及作者对理论的理解是如此理所当然的,甚至没有讨论或否定以法律内容的固有规律去解释法律的方法。对理论的理解所展示的是自霍姆斯(Holmes)、庞德(Pound)、卢埃林(Llewellyn)(作为现实主义法学家的代表人物)启发的,到理查德.波斯纳(Richard Posner)一代成熟的法学哲学的彻底胜利。
霍姆斯处于形式主义(formalism)盛行的年代,其本人以形式主义的方法运用法律游刃有余,但是以法官身份外发言时,他总是强调寻找法律以外的事实来指导法律。以其惊人的智能于1897年预言:“对法学的理性研究来说,今天称雄的人是熟识法条的人,但明天称雄的将会是能驾驭统计学、经济学的人。”

继霍姆斯之后,领导哈佛法学院多年的庞德院长提出一种社会科学法理学的思想。依照庞德的学说,法学家从事研究必须坚持以下六点:1)必须对法律机构设置及法学学说造成的实际社会后果加以研究;2)制定成文法时,必须综合考察社会科学及法学的内容;3)必须对致使法律规定得到有效执行的方法加以研究;4)一种方法就是历史分析。但这不是指仅仅研究法学学说的演变过程,而是指研究过去的法律学说曾产生了什么样的社会后果,及这种后果是如何造成的;5)与此同时,应该顾及个别案件的合理公平解决;6)最后,上述只是手段,其目的是为能够更有效地达到法律目的。

霍姆斯和庞德是先驱者,他们本身卓越的地位,掷地有声的言论对后代影响深远,但改变不了当时的主流思想──形式主义。形式主义要等到现实主义法学的出现才受到冲击。现实主义法学运动是个松散的运动,它反对形式主义,强调法律的不确定性,主张实证研究。虽然这一派的学者的实证研究成果很少,但是他们的思想渗透了美国法学哲学。如今,无人不是现实主义法学人,而在研究方面他们的任务由嫡系法经济学接了过去,并加以发扬光大。

众所周知,强势的法经济学主张实施市场自治,将政府功能最小化,但是他们的法学哲学不是自由主义(liberatarianism),而是与马克思主义更接近的,与霍姆斯、庞德、卢埃林一脉相承的,秉承杜威(Dewey)思想的工具主义(instrumentalism)。1987年,作为法经济学的开荒者,波斯纳断言,“法律现在公认是控制社会的工具。” 这种工具是要用来为人民谋幸福的,而法学研究的任务就是改良这种工具。

工具主义学者的哲学是功利主义(utilitarianism)。他所倡议的法律价值基础是社会利益的最大化。在研究具体法律内容时,他关注的不是法律的抽象内容,而是法律实施的具体后果,例如,某一规定的再分配后果(见Crasswell,第29、44页),对当事人造成的诱因,是否能够诱使当事人在该案采取提高整体效率(Goetz & Scott,第54页)、降低交易成本(Ayres & Gertner,第22页)的行为,是否能够诱使当事人日后采取符合效率的行为(Epstein,第70页),最终导致社会资源的最优配置(Cooter & Ulen,第40页)。仅制定了依上述准则属内容合适的法律并不能完成工具主义的任务,如庞德所说的,学者应该对法律的有效执行加以研究。因此,本书的作者、编者关注法律的可操作性(编者,第65页)及执行成本(Kronman,第159页)。

工具主义学者自始至终关注的是庞德所说的,法律造成的实际社会后果。“理论”就是以对社会造成的实际后果为准则解释及审视法律内容。具体法律规定是以其实质性好坏评论的。这不是说法律内部逻辑不重要,而是说法律制定的顺序是先以实质性好坏为准则制定内容,再以逻辑将它合理化。当然,法律的内部与外部审查必须结合成一体。但是,一般来说,一篇分析性的论文很难兼顾两者,这是法学研究工作的分工问题。我们可以说美国整体法学学者忽视了或过于轻视逻辑问题,但是我们不能以本书所收的论文没有处理法律内部逻辑的问题而批评它,只能期待着多一种综合性论文将现有的丰富法经济学研究成果与概念研究结合起来。

从法经济学研究角度看来,有一点是可以批评的,就是实证研究的缺位。依照杜威学说,工具主义学者立论的基础应该是经科学鉴定的事实,因此工具主义学者的一种研究应该是实证研究。遗憾的是,本书没有编收实证研究论文。编者们在《序言》里已经说明,他们选录论文的准则是对法律应有内容立论的文章,对法律实况作分析的论文一概拒诸门外。当然,这是编者的自主权,然而没有实证支撑的应然理论是否仅属于大胆假设呢?是否是法律改革的良好依据呢?再者,即使编者决定不将实证研究论文收入文集,在提供进一步参考文献时,将该等文献加入,这不是会使文集更完善吗?

编者的困难在于,可能没有多少实证研究的论文可供参考。2003年,埃里奇.波斯纳(Eric A. Posner)教授写了一篇文章全面批判法经济学未能为改革合同法提供指导,其中一个原因就是学者提供的众多理论取决于一些无法观察的、衡量的或估计的变量。对这种批评,耶鲁法学院的艾尔斯(Ayres)教授作出了响应,认为波斯纳教授过于悲观,纵使法经济学未能正面树立一套合同法理论,但它破旧的功劳是不能抹杀的。它指出了当前法律不足之处,且认定了影响法律成本-效益的因素,这些贡献是有分量的。但是,即使艾尔斯教授也不得不承认,法经济学的花可能已经开到荼蘼,对合同法的理论研究,可能已经到了边际效用递减的阶段了。下一步应该做的就是实证研究。

对中国学者来说,当务之急是使已经进口的合同法符合国情,这项工作需要学者对国情进行科学研究。既然已经存在大量的大胆假设,我们不妨走个快捷方式,对这些假设进行测试,进行实证研究,从而摸索出适合中国的法律,也对法律的功能效应制造一些无国界的新知识,于己于人都有好处。这就是本书对研究者的用处。

对教师来说,本书展示了美国法学教育最好的一面。中国学界对美国的J.D.教育往往存有误解,认为它是教授律师实务技能的教育,笔者已在另一篇文章加以讨论,这里不再重复。应该注意到本书编者的读者对象包括法学院一年级学生,选题和编排是为了方便教学而确定的(第-页)。本书就是精英美国法学院教授理论的最好证据。

如阿提耶与萨默斯(Atiyah & Summers)两位教授指出,精英美国法学院学生学习的是法律作为政治、经济及社会政策的工具性,他学习的不是法律内容,而是衡量法律的实质性推理。此外,美国法学院着重培育批判技能。判例汇编的编者往往将同一课题上作出了不同裁决的判例放在一起,而教授往往引导学生对比、批评、选择合适的裁决,鼓励学生对任何判例抱怀疑态度。这一优良传统也反映在本书里,编者选用的论文或者是对立的(Cooten & Ulen,第40页,Friedmann,第42页),或者是以不同角度剖析问题的(Epstein,第65页,Quillen,第71页,Bebchuk & Shavell,第75页),没有谁获得绝对权威的待遇。法学教材本应如此。编者收录的论文主要探讨了法律经济学的基本理论。本书着重论述了经济学作为一种思考方式,其特色是什么、它与传统的法律思维方式有何异同。编者以为,多数法律职业者研习法律经济学时,并没有参透这一基本问题。众多教材只关心如何应用法律经济学,极少涉足经济学方法论。于是学生也罢,行外人也罢,没人能够清楚经济学的功用是什么,而当他们能够装模作样地熟练摆弄经济学时,却无力运用它做法理研究,也无力坚守这一阵地。