子非鱼,安知鱼之乐?
         ――《庄子.秋水》

  不识庐山真面目,只缘身在此山中。
         ――苏轼:《题西林壁》


  在西方汉学界,中国法律史和中国法律文化的研究具有悠久的传统,无论是16世纪的传教士的札记书信,还是清末由于直接军事冲突所造成的国际关系骤变而引起的西方对中国的研究,直至当下欧美诸大学设立的众多中国法研究中心、东亚法律研究中心等,都在不同时期留下了对中国法律和中国法律文化的研究的痕迹,而《美国学者论中国法律传统》(以下简称《传统》)一书,汇集了近三十年来美国汉学界研究中国传统法律文化的成果。本书在十年前初版后,一直为中国学界所关注,在某种程度上,该书的诸位作者对中国传统法律的论述极大的激发了身处其中的中国学者对自身法律文化和法律传统的反思,十年来,虽然汉语世界的法律人对自身文化和法律传统的认识在不断的深化,而且有了一种突破原有学术传统和思维框架的趋势,然而该书的文章所论述的内容、观点和方法对中国法律史学仍然有非常大的借鉴和反思意义,限于篇幅,笔者并不准备详细评述该书的观点和内容,笔者认为,高道蕴教授在该书导论部分对该书的内容介绍已然比较到位,增订版在出版的基础之上增加了三篇文章,分别是《出土文献:战国的法律与哲学》、《挑战权威――清代法上的寡妇和讼师》、《中国比较法学院》,这三篇文章分别论述了中国早期的法律制度和实践、从法社会学角度来论述传统中国广泛意义的法律秩序的实际情况以及中国在被卷入西方的现代化过程中实行的一种比较法学教育,这三篇文章从某种意义上继承并发展了初版文章的立场。而是想从宏观的角度对该书在西方世界对“中国形象”和“中国法律形象”的描述及其转变过程中的文化价值以及其对中国法律史研究的学术价值。
中国法律形象.现代性困惑
  近代以降,北大西洋沿岸进入了现代化的进程,随着这个进程,“西方”作为一个文化类型逐渐在世界崛起,成为之后几百年的强势文化。而由希腊的形上学、罗马的律法、基督教(尤其是新教)和日耳曼民族习俗为基本要素组成的“西方”文化类型,在以地中海为中心而逐渐形成的商业理性的日益渗透之下,形成了现代工商社会。从此,所有“西方”之外的地域和文化,都被打上了“前现代”的烙印,而一种西方中心主义的文化观和历史观随着“西方”文化类型的强势而不断的蔓延。
  在“现代”和“前现代”这种基本区别的观念的指引下,深受“西方”文化和现代商业理性浸润的人们开始以一种救世主的外在形象出现,号称要解救处于“前现代”地域和文化中的人们,以西方式的社会结构、社会关系和社会价值去解构“西方”之外的所有其他社会,将之纳入西方式的“现代化”过程,而这个过程就构成了世界近现代史的基本内容。
  柯林伍德认为,一切历史都是思想史。在“西方”文化和商业理性浸润下的历史学家开始撰写新的历史,他们以一种“西方式”的眼光来看待所有的非西方文化,以文明和野蛮、先进与落后、现代与传统这样的语词来描述西方和非西方的基本区别,而这种类型化并且带有强烈的居高临下色彩的比较视野,已然注定其结论的单一性和浓重的西方中心色彩。
  在这种西方中心主义的文化观和历史观的影响之下,中国形象和中国法律形象被西方的学者所建构,这种形象的建构已然使得历史学家自己成为了研究对象的制造者而非观察者。运用纯粹西方的概念、标准和观念去评判一种和其文化背景毫不相似的法律制度,在这种建构起来的中国形象和中国法律形象中,已然看不到当年马可波罗式的对中国文化和制度的尊重和理解,某种意义上来说,自觉不自觉的为欧美诸国在全世界推行殖民化和西方化做理论准备。
  在西方学术思想界,孟德斯鸠、韦伯一直到当代的昂格尔等都对于中国的传统法律制度有所涉及,至于像李约瑟、费正清以及列文森师徒这些汉学家则更是多有论说。在他们的视域中,中国由于其自身的宗教、传统、形上学方面的原因,虽然在古代具有高度发达的文明,但是对进步不感兴趣,没有如西方那样取得了法律的现代化成就;中国传统法律文化几千年几乎没有变化,而其文化源头就注定了不可能因为自身文化的积累而取得类似西方式的成就。费正清还用“刺激―反应”模式来为中国的现代化提供方向性的指导。这种“中国法律形象”一方面反衬西方近代以降的“现代化”和工商社会化的成就,另一方面也为将中国吸纳入这种现代化的进程,从而使得中国成为西方文化以及西方诸国的追随者。
  然正如《传统》一书的导言中所描述,这种西方中心主义的历史观和文化观在近几十年中有了转变,而《传统》一书所载的所有论文,无疑都想表达这种转变的趋势,以摆脱长期以来对中国法律传统根深蒂固的成见,从而对“中国形象”尤其是“中国法律形象”的西方式建构。
  “中国形象”和“中国法律形象”在西方世界的改变,表明了西方学界对非西方文化类型的逐步尊重和宽容,形象转变的原因,首先是非西方文化类型在战后的世界舞台上扮演了越来越重要的角色,而西方不得不正面回应这种非西方文化类型对西方的冲击;其次是比较法学界方法论的日益成熟和学术态度的逐步宽容,就如Willam C. Jones教授所言,“受过中西任何一种法制熏陶的人,在探索另一种法制时,首先必须抛弃他自身所熟悉的模式,然后才能理解另一种完全生疏的制度”;其三是某种意义上的现代性困惑所致。
  随着西方商业理性逐渐取代宗教和形上学而成为人们思考问题的主要方式,随着除魅过程导致了生活网络的神灵基础的动摇,商业理性所导致在法律上的体现就是“民主形式法治”的主导地位的确立。“西方”文化类型在取得世界上的强势地位的同时,也给自身的文化发展埋下了一个潜在的危机,这种危机表现于民族国家之间、资本家和产业工人之间的矛盾以及利益最大化追求和资源的有限性的冲突,而这种矛盾和冲突的极端表现就是20世纪的两次世界大战。而西方能否在继续的工商社会化的过程中凭借本身文化的积累和建制走出这种危机,以及如何在由于殖民体系的崩溃而构成的新型国际关系中同日益崛起的非西方文化类型进行良性互动。这样的问题构成了笔者所谓“现代性困惑”的主要方面。
  早在工商社会产生的早期,马克思就对这种“现代性困惑”开出了药方,而在接下来的20世纪中的学者也都从不同的方面对这个困惑进行反思,整个西方20世纪的学术史,在某种意义上,就是对这个命题做注脚。而《传统》也是这种反思的一部分。该书的鲜明立场就是比较赞赏中国法律传统中不以法律作为解决统治合法性的最终手段,而这种立场恰恰是为了弥补西方国家由于实行“民主形式法治”所造成的“法律拜物教”或者说“法律化”倾向,有学者曾经讨论过,认为整个西方国家已经有三种倾向,即“世界的官僚化”、“社会领域的法律化”和“现实世界的殖民化”,这种弥补(虽然仅仅是一种趋势)可能类似于英国法律史上衡平法对普通法的补充的那种场景,对西方法治以及法学理念的进一步发展作出相应的贡献。随着中国传统法律文化逐渐转变为西方学者进行自身文化反思的资源之一,也导致了“中国法律形象”在西方世界的逐渐转变。
  这种转变应该归功于战后第一代“中国法”的研究者,而从《传统》一书以及类似著作中可以看出,这种转变的趋势仍然在进行。
学术重构.文化反思
  也许由于立场和视角的原因,笔者对《传统》一书在西方世界的文化价值和在中国尤其是中国法律史研究的学术价值,采取了截然不同的描述模式。因为对于中国文化浸润的学者来说,对作为自身所处社会的制度和文化背景的中国传统法律,可能会有一种天然的熟悉感,这种熟悉感虽然可能会让他们自豪的宣称“子非鱼,安知鱼之乐”。但是在另一个方面,可能由于过分熟悉,丧失了许多学术敏感,对许多问题熟视无睹。反而处于文化背景迥异的西方学人,会有独特的视角,虽然说带着西洋镜,未免有一些隔靴搔痒的感觉,但是未必没有好的效果,也许可能别有一番滋味。
  《传统》一书初版至今已然有十年,在此期间,该书所载论文被广泛的引用在中国法律史和比较法学的研究当中。而且,社科院法学所《法学研究》编辑部还专门组织了一次讨论会,对《传统》一书的价值给予了充分的肯定,并对其存在的对中国法律传统的误读和误解也表达了理解。这些评述在十年后的今天依然没有过期,中国法律史学界在这十年中似乎仍然处于学术积累期而非学术繁荣期。中国的法学界热衷于西方资源的引进和评述,而对中国自身的历史给予了不应有的漠视,法律史尤其是中国法律史的研究也被这种商业理性主导下的法学研究边缘化了。
  法律既是一种规则体系,也是一种意义体系,其中蕴涵的是某一文化类型的生活样貌和生活方式,此种人世生活的规则化过程本身就是一个历史和文化的积淀过程,我们都被深深的嵌入了历史。在被卷入了西方所主导的“现代化”过程百余年之后,中国社会已然面临着一种“前现代”、“现代”、“后现代”的诸种现象处于同一时空的尴尬局面,一方面西方社会的现代性困惑也随着中国社会的逐步工商社会化而显现,另一方面,还面临着一种悠久的文化传统的接续和发展问题。在此多事之秋,人们往往多关注于“对成功生活经历典范的模仿”,而忽视文化类型和生活类型的“个体性、不可替代性和偶然不定性”。所以对法律和法学强调“西方中心论”,言法必称欧陆、英美,在某种意义上来说形成了一个中国大陆――台湾――日本――欧陆、英美的单向的学术和制度流传模式。“西化”、“法律移植”、“法治”等话语被过分的夸大成为类似于卡拉OK式的流行话语。
  “法”这一治世规则和生活的外化形式被狭义的西方意义上的“法律”所替代,过分的“认真对待”自韦伯以降对中西法律和法律文化所作的区别性对待,跟随自韦伯、费正清以来对中国问题的基本看法,而热衷于将西方近现代意义的规则体系同传统中国的规则体系相比较,用别人的话语来论证自身文化背景,从而得出并详细论证“中国古代没有民法”、“中国古代法支持极权反对限权”等观点。从而使得中国人对中国法律史的研究成为对西方汉学的注脚。
  在某种意义上来说,在中国学者还沉迷于欧风美雨之中时,处于大洋彼岸的法学同行却率先对这种中国法研究的西方中心主义,以《传统》、《中华帝国的法律》、《中国的家族法规和社会变迁》等为代表的中国法著作冲击了这种传统研究方式,对中国学者的研究也产生了久远的影响,短短十年,《传统》一书所载论文所论述的内容、观点和研究方法仍然值得中国尤其是中国大陆的法律史学者甚至所有的法学学者借鉴。笔者在此简要归纳了几点,或许也是提醒自己在相关领域的学习和研究中有足够的反思和警醒,同时也与学界同道共勉。
  第一,《传统》一书所提供的外在视角给予我们这种生于斯、长于斯习惯于用内在视角观察中国传统法律文化的人们来说具有极为重要的方法论意义。由于外在视角带来的学术敏感力往往会得出一些我们习以为常但却又熟视无睹的结论,例如对于法家的法治思想的认识,一般认为和西方意义的法治观念截然不同,充其量只不过是披着法治的外衣行人治之实,而高道蕴教授却认为,由于法家提出了“法律的明确性”和“刑罚的确定性”,已经是“法治”思想基础性的重要概念,而这足以说明中国早期有很多关于法治的思想,而这个结论已然影响到中国法学界的研究。例如高鸿钧教授认为以秦为代表用法家思想所建构的统治方式实际上是一种“非民主形式法治”,第二,《传统》一文对资料的运用值得我们借鉴。虽然在一般情况下,由于文化和地域的隔离,美国学者研究中国法律史的时候,资料的发掘、整理和占有并不占优势,需要说明的一点就是,虽然西方学者在资料占有上并不见长,但是由于关于中国传统法律的资料在近代以降散于世界各地,而且由于一些特殊原因,中国大陆之外汉语世界的中国法律史的研究成果的获得,西方学者比中国大陆学者可能更为容易一些,即使是中国大陆自身的一些资料,由于官方采用的一种内外差异原则,国外学者获取的难度也要小一些,例如明清档案馆的资料。然而其因为独特的观察视角以及英美经验主义的传统,对资料的分析非常的细致,而且经常大胆运用典制、正史以外的可以使用的所有材料,包括笔记札记、文学作品等,注重活法的研究。这种法社会学和社会史的研究方法,对我们有很好的借鉴意义。当然近年来中国的法学界已然开始利用这种材料进行研究,虽然规模并不是很大。例如徐忠明、苏力所作的努力,第三,对于中国法律史的研究,注重对中国现实的关照,自“二战”以后的西方汉学界对中国法律传统的研究,注重规则和事实之间,典制和现实生活之间的差异,例如《传统》一书中的欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》、麦柯丽:《挑战权威――清代法上的寡妇和讼师》等,还有相关的文献比如李浩:《有法律、无法官:中美法律比较观》(1979)。从而观照现实之间规则与事实之间的冲突,说明中国社会中正式规则(书本上的法)与实际运行情况(行动上的法)之间巨大的差异;这种观照其实是对中国法律传统和中国法制现实之间的连续性和差异的描述而进行的,这种描述带给我们的启示是在我们的法学研究中注重本土的传统资源,从而摆脱目前一味“下载”、“复制”西方法学“标准文本”的“文化失语”状态。对中国的法律传统的重新审视和反思,实际上也是中国社会找到符合自身的人世生活方式和治世规则体系的必要条件。
  最后,《传统》一书作为比较法学丛书的一种,编者自然想利用此种他山之石对于中国法律史的研究进行借鉴,而笔者在此所想的就是,在《传统》中所体现的对中国法律形象的重新认识表明了“历史真实”的时代重构的可能性,在某种意义上来说,真实或许可能无限的接近,但是接近的方式却并不具有单一性。那么是否除了在中国法律史的研究,对中国的比较法研究也有借鉴呢?笔者和很多人一样,期待着汉语世界的法学学者对西方法律传统进行另一种视角的解读和解说,而在这种解读和解说当中,能够充满着中国文化的灵性和睿智、蕴涵着中国人对生活以及生活的规则化方式的理解。或许那个时候,也有某一个西方人也会酸溜溜地说一句:“你也不能说……爱好中国式的表达方式就是装孙子。”