彼节者有间而刀刃者无厚,以无厚入有间,恢恢乎其于游刃必有余地矣。
                ―――《庄子.养生主》
  在必须达成一致意见的情况下,使一致意见成为可能;在不可能达成一致意见的情况下,使一致意见成为不必要。
         ―――孙斯坦:《法律推理与政治冲突》

  曾几何时,法官被认为是“上面投入案件事实,中间经过三段论推演,下面出来惟一正确判决”的自动售货机;然而,如此悠闲的法官在今天只能是一种幻想:拉伦茨的《法学方法论》便是为了应对“法学思考的确信之丧失”,1孙斯坦则更感慨“在由对根本价值观存在巨大差异的人们构成的异质社会里,法律事业是如何得以存在的?”2―――确如孙斯坦所说,现代法律的困惑很大程度源于我们这个“诸神争吵的时代”本身;而无论是Method-enlehrederRechtswissenschaft还是legalseasoning,都是在“价值多元”和“司法统一”的张力下努力为判决寻找正当性基础。
  在孙斯坦的《法律推理(legalseasoning)与政治冲突》中,展示了“未完全理论化协议(incompletelytheorizedagreements)”的技艺:使秉持不同价值观的社会大众,都能认同法官对某一具国外学者著作体案件的判决―――这既是一种实质思维、同时又能避开对价值作实质性的判断,从而得以在价值多元的诸神之间游刃有余,如庖丁解牛般解决一个个关涉实质价值的法律冲突。
  这里的“实质(substance)”,据阿提亚和萨默斯所说,乃是美国法的“核心特征”、即“道德、经济、政治、体制或其他社会因素的考虑”。3显然,这个“实质”就是韦伯“形式―实质”中的“实质”―――司法中作如此考虑确有些特别:理论上,从韦伯的“形式理性”到凯尔森的“纯粹法学”,“形式化”均为现代法律的显著特征;实践中,且不论德国的“法治国”强调实在法的至上地位,4即使在同属普通法系的英国,“法律系统(也)是高度‘形式化’的”。5尽管绝对的形式或实质都只是理念上的概括,但美国法律思维中的“实质倾向”还是与之形成显著的对比。
  但另一方面,这种“美国特色”的法律思维并非依据实质价值而直接产生判决结果;相反,法官往往会避免对实质的“政治问题”径下判断。因此衡诸韦伯的理论,这里的实质思维并不能归于“实质理性”或“实质不理性”,而在大致上依然是一种“形式理性”。6
  本书将这种实质思维归结为“未完全理论化协议”,并进而具体分析了这种实质思维在类推推理(analogicalreasoning)等美国司法实务中常用方法中的体现;究其原因,这种实质思维受到美国分权制衡、民主政治以及判例法体系的重要影响;而后者也从这种法律思维方式的长期运作中得到巩固和发展。3SeeP.S.Atyah&Robert.Summers??FormandSubstanceinAnglo-AmericanLaw??ClarendonPress.Oxford1987??p.1.孙斯坦在《法律推理与政治冲突》中,也称阿提亚和萨默斯的这个讨论是“很有启发性的”,见孙斯坦,前注2揭,页198,注1。4简要的梳理,参见郑永流:“德国‘法治国’的思想和制度渊源”,载郑永流《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版。5前注3揭。6对韦伯相关理论的简要介绍,可参看陈聪富:“韦伯论形式理性之法律”,载《清华法学》2003年第2辑。
  一、实质思维的内容:“未完全理论化协议”1.“未完全理论化协议”的内涵、来源与意义孙斯坦首先指出“未完全理论化”的三种情况:第一是“接受这一原则的人们无须赞同它在特定情形中的要求”,7这使得立宪和立法成为可能;第二是“人们在某个中等层次的原则上取得一致意见,但在一般原理和特定案例两方面都存在分歧”;8第三是“人们用他们在狭窄的或低层次的原则上达成的协议来解释有关特定结果的未完全理论化的协议”,9正是在这种情况下,秉持不同价值观的广大民众接受(达成协议)某个具体判决才有可能,因而这也是该书关注的重点。
   据孙斯坦所言,“未完全理论化协议”源于罗尔斯:罗尔斯在《重叠共识的理论》和《答哈贝马斯》中提出了“重叠共识”的理论,10而这个理论“和未完全理论化协议一样,试图在各种各样‘综合观点’面前带来稳定和社会一致”。11对此,拉里.亚历山大教授评论道:孙斯坦将未完全理论化协议与罗尔斯的重叠共识进行对照与比附……孙斯坦与罗尔斯均试图解决道德多元的问题,但孙斯坦的进路是寻找对具体问题的一致,而罗尔斯的进路则升至政治的抽象高度。12
  司法之所以需要“未完全理论化协议”,是由于在“价值多元”之下,法官很难为判决找到一个绝对可靠的价值依据;用孙斯坦的话来说,就是“要在某种抽象理论上达成一致可能会使法7孙斯坦,前注2揭,页39。8同上揭,页40。9同上揭,页41。10约翰?罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,页139―183、页408―420。11前注2揭,页54。12LarryAlexander??“IncompleteTheorizing??AReviewEssayofCass.R.Sunstein’s LegalReasoningandPoliticalConflict”??72NotreDameL??Rev.533??1997.
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  国外学者著作官或其他人难以共同生活和工作”13―――这就是本文最初提到的,“价值多元”与“司法统一”的两难;联系美国法律的“实质性”特征,这个两难对美国法官来说就转换成:“不能回避对实质问题的考虑”和“不能对实质问题直接做出判断”。
  或许是受托克维尔那句名言“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”14的影响,我们往往认为美国的法院(至少是联邦最高法院)是解决“政治冲突”的场所;但出于上述的“司法两难”,孙斯坦认为“最重要的政治判断不是来自于法院,而是来自于民主领域”。15这在美国的历史上也可见一斑:著名的“斯科特诉桑弗德案(ScottV.Sandford??1857)”便是法院企图解决政治问题,结果引发政治灾难的典型。当时美国社会正因奴隶制存废的争议而极度紧张,联邦最高法院于1857年判决“奴隶不是‘公民’,而是主人用于实现利益、便利或意愿的财产”,并且判决国会旨在限制奴隶制扩张的“密苏里妥协法(MissouriCom-promise)”违宪。16结果非但没有解决冲突,反而加剧了南北的政治对立,终于在四年后爆发南北战争。时至今日,本案仍然被视为美国历史上一个“声名狼藉(notorious)”的判例。17如果说斯科特案的恶名多少与它“政治错误”有关,那么即使“政治正确”的布朗案(Brownvs.BoardofEducation??1954)也存在类似的问题。孙斯坦在书中说,“(在布朗案宣布种族隔离违宪后十年)南部只有不到百分之二的黑人儿童进入非隔离学校。真正不存在隔离的情形只有在民主部门―――国会和总统―――介入后。”18他进而慨言:“法官们通常不善于进行社会改革……即使法官们判处这些权利必须得到保护,但社会仍然不为所动或抗命不遵,那么这些权利在现实社会中也不会产生什么结果……可能反而会损害这些权利。”19由此,对托克维尔的这句名言,我们似应将其理解为“各种政治问题都会进入司法视野、被法官所考虑”,而不应误以为法官就是直接对政治问题作出判断。事实上,美国法院(尤其是联邦最高法院)在面对政治冲突时,通常都是小心翼翼地避免直接对政治问题作出判断,以免使自身卷入其中,为此甚至不惜采用“非法律”的手段,例如马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊案”中所表现的机巧。202.法律推理中的具体应用解决上述“司法两难”的方法便是法律推理的专门技术。孙
斯坦接着列举了类推推理、规则/标准等常见的法律推理,分析其中“未完全理论化协议”的实质思维。
  在进入类推推理前,首先要注意:孙斯坦是将类推推理视为从个案(源案例)到个案(目标案例)的推演。21亚历山大指出:这种立场是与爱德华?列维相近的,但是遭到魏斯腾(PeterWest-en)等人的反对(反对者认为,类推是从规范到个案的推演)。而孙斯坦在书中无视这些反对,仍坚持自己的立场。22
  在孙斯坦看来,这种从个案到个案的推理模式有四个特征:原则上的一致、集中在特例上、未完全理论化的判断和适用于低层次或中等层次抽象概念的原则。23类推的作用就是论证对目标案例可以采用和对源案例相同的处理方法―――在这里,类推会产生某种原则,但只是中低层次的,而且与其说是类推的前提,不如说是类推的结果;所以各人得出不同的原则也不足为奇。至于更抽象的原则,就只能由民主政治来决定了―――这就是孙斯坦的前19前注2揭,页213。20本案虽然奠定了美国的违宪审查制度,但在法律上一直存在争议。参见林来梵:“司法上的创举与谬误―――也评‘马伯里诉麦迪逊案’”,载《判解研究》2002年第3期。21前注2揭,页77。22前注12揭,页535。
  国外学者著作辈列维所取得的“突出成绩”:“将类推思维与民主判断联系起来”;24既然诉诸民主,就不在司法的范围之内了。由此也可以看到,孙斯坦坚持类推是从个案到个案,确有理论上的考虑:如果类推是从规范到个案,那么势必追及规范的合理性(规范之规范),这样一层层向上,直到最高层次的原则―――这个原则(如果确实存在)必定是实质的价值判断,而这却是价值多元下的司法所不能径下决断的。孙斯坦并非排斥类推中的原则,而是将某种程度的原则排除出司法的范围,而使得对这些原则持不同看法的人都有可能接受法官的判决。这也就是孙斯坦在“类推推理”这一章开篇所说的“法院之所以被类推推理所吸引,其原因很大程度上是由于类推允许人们达成未完全理论化的协议”。25此外,孙斯坦也分析了法律推理中的规则与标准(尤其是规则,标准在这里只作为对规则的补充)。孙斯坦认为:规则可能在三个不同方面产生未完全理论化的协议。首先,
人们可以约定规则是有约束力的或具有权威性的,而无须事先就其约束力的理论达成一致,也无须就该规则是否合理达成一致……第二,人们通常能够判断某种规则是否合理,而无须确定一个大是大非的立场……第三,规则大大减少了其所约束的人们以及需要对其加以运用和解释的人们之间的分歧。26
  但另一方面,对规则本身的理解也要考虑实质因素:“不求助于对背景的共同理解,我们就不能解释规则;而且,通常不求助于某些实质性的观点,我们也不能进行解释。”27因此往往需要通过决疑法(casuistry)等其他手段来完成“未完全理论化”的法律推理。2824前注2揭,页90。25同上揭,页73。26同上揭,页132。27同上揭,页155。28孙斯坦书中有一章“捍卫决疑法”,但对决疑法本身语焉不详,故无法深入介评。201
  最后需指出的是,“未完全理论化协议”并非论证的终点,而毋宁是一种可接受的暂定性结论。因此有必要再引用亚历山大如果法律和法律判决要对不同意见者和败诉者来说是正当的,
就必须通过(抽象)理论。因为真正的一致是不能被强制达成的,法律如果对败诉者没有表现出理论化,那就不是推理,而是残忍的暴力……至关紧要的是,我们能够通过理论化来解决我们在具体案例和低层次标准上的不一致,即我们必须以真正的理论一致来取代表面上的理论一致。29
  二、实质思维与其相关外部因素的互相影响“未完全理论化协议”的实质思维及其具体的推理方法可以视为法律思维的内部结构;相对地,则有外部环境与之互相影响。与这种实质思维直接相关的,有三项外部因素:1)美国分权制衡的宪政体制与司法必然考虑实质问题的关系;2)广泛的民主政治与司法不必、也不能作实质判断的关系;3)判例法体系与实质思维微观环境的关系。1.分权制衡的宪制体制与司法的实质考虑阿提亚和萨默斯将同属普通法系的英国法与美国法相比较,正如本文开头所言,他们认为美国法的核心在于“实质(sub-stance)”,而英国法的核心则在于“形式(form)”。30在探讨这种差异的背景时,他们认为英美不同的宪政体制对“核心特征”具有重要影响。
  在宪政体制上,美国是分权制衡的典型,这种分权制衡不仅包括立法、司法、行政,而且包括联邦和州两级关系。这使得“美国的法律和政治在很大程度上基于一种相对立的原则,一种不29前注12揭,页534。
  国外学者著作信任其他宪政组成部分的原则”。31这一原则体现在司法上,便使得“在美国,(对政府和立法机构的运行机制和行为的正当性)缺乏信心,而且它的上诉法院(尤其是联邦法院)无法总是相信低级法院(尤其是州法院)能正确适用法律”。32正是这种“不信任感”使得美国司法实践中总是不得不越过“形式”(这里的“形式”具体指议会立法、政府行为、下级法院初审等的“形式合法性”)而考虑背后的实质问题。33
  而司法对实质问题的考虑,也进一步加深了这种“不信任感”,从而进一步维持了分权制衡的宪政体制。此外,还有一些具体的制度因素使得司法务须考虑实质问题,例如美国的立法比较混乱,缺乏英国式的精巧技术,并且行政与立法难以配合,这样法官在适用法律时也不得不自己考虑某些实质问题。34不过这些具体的制度,最终也可以归结到宪制之上。2.民主政治与司法不作实质判断孙斯坦认为“美国的制度是一种商议民主形式……美国政府真正的原则论坛是民主论坛,而非司法论坛……美国宪制的原则在任何情况下都将其渊源归于政治的发展,而非法治的发展。”35这样,司法就“不能”决定实质问题,孙斯坦具体归纳道:“法官缺乏民主血统,这把他们推向未完全理论化协议……他们的救济权力有限,这使得法官不愿主动尝试大范围的社会改革。”36
  阿提亚和萨默斯也表达了类似的看法。在与英国法的对比中,他们认为,相对于英国的精英政治,美国政治是“源于草根、源于民众”的,所以在美国法院看来,“更为可信的是公众和陪审团”。3731前注30揭,页40。32同上揭,页38。33相比之下,英国属于混合宪制,权力之间更强调合作而非对立,司法对其他权力的“信任感”很强,因此更关注“形式合法性”更具“形式化”。参见前注30揭,页38―41。34前注30揭,页38。这个例子也被孙斯坦转引,见孙斯坦书,页199。35前注2揭,页71―72。36前注2揭,页72。
  这样,司法在面对实质问题时,就可以把实质判断交给民主政治去作,而自身则免于卷入原则上的争论,保证自己中立、公正的形象。
  反过来,这样的司法也促进了美国式的民主―――托克维尔曾盛赞美国的法制是维护其民主制度的三大因素之一。38不过托克维尔只是从司法限制多数暴政的角度论述,比较笼统;联系到本文,司法不仅为民主提供讨论的议题,更重要的是为这种可能永远不会有答案的讨论提供了制度化的、可接受的暂定性结论,从而在某种程度上使得民主的讨论不致演变为冲突―――由此维护了民主。3.判例法体系与实质思维孙斯坦在书中只是笼统地提到“未完全理论化协议非常适合某种应当或必须以先例为参照的制度”,39不过在爱德华?列维(亚历山大认为,在类推推理的理论方面,孙斯坦是列维的追随者,尽管孙斯坦在书中还是与列维有意保持了一定距离)的《法律推理引论》中,详细描述了法律推理在判例法体系下的表现,可资参考。40
  列维描绘了推理在判例法体系中“循环式的运动”:第一阶段是在个案比较中创制出法律的概念……第二阶段中虽然例推法在概念之内与之外进行着分类,但概念多少有所固定。第三阶段是概念的瓦解,因为例推法此时已走得太远以至于字汇本身的暗示性影响力显然已不再需要。显然,这个循环中的关键在于第三阶段,因为正是这一阶段保证了判例法体系既有“遵循先例”的稳定性,又不致过于僵硬。而其中体现的正是实质思维:考虑“字汇本身”以外的因素,并以此作为放弃先例的理由。
  相比之下,英国判例法中的“识别(distinguishing)”也具有38另两项因素是环境和民情。参见托克维尔,前注14揭,下卷页331。39前注2揭,页48。40以下内容转引自爱德华.H.列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第二部分。
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  国外学者著作41英国法中的“识别(distinguishing)”是将先例与待判案例相比较,如果两者有“实质性的”或“重大意义的”差别,则不必遵循先例。这里虽然出现“实质差异”,但只是对两个案例事实的比较,并未考虑案例背后的实质性因素。因此这仍然属于形式思维。参见薛波:《元照英美法辞典》,法律出版社2003年版,页424,distinguishing条。42前注2揭,页90。
  同样的功能,但表现出的则是形式思维了。41
  三、结语
  在经验主义传统下,复杂的法律推理技术是建立在无数判例的基础之上;所以准确地说,孙斯坦这本书是“关于”法律推理的,而非直接论述法律推理本身。作者展现了“未完全理论化协议”,即那种“既考虑实质因素,又不作实质判断”的思维方式。正如本文前述,这种思维方式与整个社会的诸多方面密切关联,无法径行“移植”,但某些方面确有值得借鉴与思索的必要:
  尽管“未完全理论化协议”是一种实质思维,孙斯坦也多次提到民主政治的决定作用,但同时他也强调法律自身的特点。政治冲突影响法律推理,但这种影响并非干涉,法律推理是与司法独立相关联的,法官在进行推理时,固然要考虑种种实质因素,但不会受制于“社会效益”、“经济效益”之类;同样,“未完全理论化协议”强调司法判决对各种人群的可接受性,但这种可接受性并非无条件的妥协,而仍是以法律规范和法律原则为中心。孙斯坦在论述类推推理时,便一方面强调民主政治与类推推理的关联,一方面又说道:“如果我们能够将民主愿望转化为类推推理,那么将是一件让人极为惊讶的事……法官常常对人们的想法非常在意,但他们在处理案件的过程中通常不是采用民意测验的方式,而是运用那些他们自己深信不疑的原则。”42
  另一方面,正是法官们的这种专业技术,使得司法能够游刃于各种实质因素之间,维护了司法自身的运作。“未完全理论化协议”并非抽象的说教或宣言,而是有坚实的专业技术作为基础。当法官们能面对无数实质因素而作出令各方都接受的判决时,他们所凭借的正是诸如类推推理这样的技术,而不仅仅是“晓之以理、动之以情”―――对于美国的法官来说,“君子不器”大概是难以想像的吧