一个民族在确立现代法律制度的时候,都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后,选择了德国法,美国在独立战争之后,选择了英国法。其中的理由,我们通常说,日本当时是一个封建的国家,选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家,而美国是英国的一个殖民地,他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对,但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据,当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论,当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果,当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景,而美国当时的律师们大多接受了英国式的法律教育。中国法律的现代化,我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前,也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋,考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策,日相伊??博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国,主权在君不在民,实与日本相同,似宜参用日本政体”,为清“立宪”和“修律”定下了基调。1908年,沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正,分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”,从此,制定民法典的工作正式展开,其中松冈义正起草总则、物权和债权三编,中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911年,《大清民律草案》编纂完成,中国有了概念上的现代民法体系,也就是从这个时代开始,侵权行为法或者按照当时日本的说法“不法行为法”,自然成为了民法的一部分,这种传统至今也没有发生根本的变化。

当然,民法并不是日本本土的东西,它要追溯到德国法,而德国民法又延续了古罗马帝国的优帝的学说汇编。古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系?学者探讨得少,不过,从那个时代开始,侵权行为法理所当然地成为了民法的一部分。也是基于这个原因,大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。这个特点,19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说,普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理,学好了这些一般原理之后,就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题,而不用顾忌法律应用中的细枝末节。他的意思大概是在讲,大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性,一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实,这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点,这些缺点至少有二,第一,从法律的一般规定到法律实践的特殊个案,存在中许多中间的思辨过程,这个思辨过程如果没有法律规则的约束,就有可能导致法官或者法学家的滥用。第二,大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性,导致了侵权行为法及其法学的封闭性,也就制约了侵权行为法的发展。以法国民法为例,1804年的拿破仑法典总计2281条,而侵权行为部分区区5条,而1999年版本的法国民法典总计2283条,侵权行为法部分只增加了三款,另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。可以说,大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性,法律的完整性牺牲了法律的进化与发展。为了弥补大陆法系的这些缺点,就需要我们学习英美法,英美侵权行为法的特点正好弥补了大陆法系侵权行为法的这两点不足。拿美国大法官霍姆斯对普通法的描述来说,法律不是别的,它是“对法官将做出什么判决的一种预测”,“法律的生命在于经验而不是逻辑”。

英美侵权行为法是一个以个案形式发展起来的法律分支,法律规定不能够从成文法典中寻找,而只能从法官先前的判例中去发现;法律理论不存在着准确性和一致性,相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得,英美侵权行为法仅仅涉及法律的适用,而没有法律的理论,因为英美法的理论是支离破碎的,是浅薄的。这种怀疑是可以理解的,但是也存在着误解,因为其一,英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定,其二,我们还没有开始阅读英美侵权行为法的理论文献。法典/先例,规范/规则,形式/实质,逻辑/经验等等,形成了两大法系的差别,但是超越这种逻辑两分法的路径必然存在,这就是法律的理论,就是千差万别实在法律中所体现的法官和法学家的法律智慧。

法律出版社影印的这本《侵权行为法基础》,就是关于侵权行为法的一本论文集,编者搜集了美国自20世纪60年代到90年代初的侵权行为法论文。这部编辑作品虽然不能够称为上佳,但是它的确可以让我们窥视美国近30年的侵权行为法理论以及理论的变迁,而且,传统侵权行为法的巨变,应该也就是发生在这30年。按照编者的思路,他认为他编辑的这部书的目的有二,一是展现侵权行为法的理论魅力,二是解释交叉学科研究对侵权行为法的影响。侵权行为法的思辨理论构成了侵权行为法的“基础”和“根基”,这也许是作者称这部编辑作品为《侵权行为法基础》的原因所在。

举例来说,过错责任与严格责任永远是侵权行为法理论的基本问题,围绕这个问题有许多理论的争议。过错责任产生的历史条件是什么?过错责任的理论基础是什么?过错责任原则为什么被称为“新生工业”的保护神?过错责任原则是侵权行为法的核心吗?过错责任与严格责任中间是否存在着某种连接?是否存在着一种超越两种责任的第三种理论?法学家们都从各自的角度回答了这些问题。在本书中,Gary T. Schwartz教授在Tort law and the economy in nineteenth-century American:a reinterpretation(1981)中,审视和批判了传统的观点,这个传统的观念是说,过错责任原则“补贴”了经济企业。作者则在历史地考证了侵权行为法实际案件之后,得出了不同的结论。他把美国19世纪的经济史分为制造业时期、铁路业时期和钢铁横梁结构和电梯时期,认为19世纪的侵权行为法就是过错责任的时代。过错责任在这个世纪也在不断地演变和发展,由原来严格意义上的过错责任原则,慢慢衍生出“事物自道缘由”和“本身过失”的原则,而这后两个原则则是过错责任原则与严格责任原则的中间状态。但是作者并不认为过错责任原则就是在保护新生的工业企业,具体的案件表明,在19世纪,法官在处理企业/受害者个人的时候,并没有“偏袒”或者“补贴”工场主。这个观点似乎在Richard Epstein教授的The social consequences of common-law rules(1982)中得到响应。Epstein教授指出,过错责任原则的过去的100年到125年里成为侵权行为法的正统理论,过错责任的理论基础有两种不同的说法,一是以Lawrence Friedman和 Morton Horwitz为代表的“补贴工业发展”学说,二是以Richard Posner为代表的“有限资源的最大限度之效用”的学说。作者认为,这两种学说都存在着错误。他认为,过错责任原则设定了两个前提,其一是,严格责任是一个中立的规则,其二,过失规则是财富的一种再分配。他说,只有在边缘的案件中,两个原则的理论分歧才产生不同的结果。在任何一类案件中,原告都要证明事实因果关系的存在以及计算出损害的数额,都要证明被告没有尽到“合理”的注意义务。而且,两个规则之间的对立也因“事物自道缘由”和“其他证据的推定”连接起来。作者认为,普通法的判决是“公开的”而不是“隐秘的”,普通法的“结构特征”和“司法程序”严格限制了法官那种“补贴”的主动性。早在1972年,George P. Fletcher在他著名的Fairness and utility in tort theory论文中,就试图超越过错责任与严格责任的界限,提出了一种新的分析方法。他把这种方法为二个范式,第一个范式他称为“相关性”范式。按照这个范式,受害人是否有权得到赔偿,主要是要衡量受害人受伤时的行为性质和被告所设立的风险。只有当被告对原告造成的风险在程度上大于原告行为的风险,原告才有权利得到被告的赔偿。第二个范式他称为“合理性”范式。按照这个范式,如果被告的行为产生了社会净收益,那么原告就不能够得到赔偿;如果被告的行为只发生社会净成本,那么原告就可以得到赔偿。合理性依赖于成本/收益的比较。作者认为,合理性范式适用于今天侵权行为法中的过失案件,而相关性范式则可以通用于严格责任、过失和故意的侵权行为。另外,编者在选用的其他论文中,还专门涉及到了因果关系、替代责任、作为和不作为等具体法律的理论问题。

在交叉学科研究部分,编者选用了法律社会学,法律经济学,女性主义运动法学和政治哲学的最新成果。其中,选用最多的是法律经济学,也就是法律的经济分析或者经济分析法学,也许近40年来经济分析法学对侵权行为法产生了深刻的影响,也许编者自己曾经获得过经济学的博士,或者他本人便是芝加哥大学的法律教授。Foundation of tort law的第一篇便是Ronald H. Coase 的那篇开创经济分析法学的The problem of social cost(1960),而在该书8章的内容中,都存在着经济分析法学的影子。Richard Posner有两篇入选,第一篇是Killing or wounding to protect a property interest(1971),他用经济学的观点分析了同年发生、后来著名的Katko v. Briney(1971)案。被告在自己的房间里设置了一支枪,射中了非法闯入者原告的大腿,在什么样的情况下,原告可以得到被告的赔偿呢?Posner通过经济分析,得出了6条可适用的规则。第一,如果财产主有充分的法律救济方式,或者对财产的威胁细小,那么他不得使用致命的武器;第二,在人口众多的居民区或者商业区,不得使用致命的枪支;第三,如果致命武器的使用者不采取合理的预防措施减少事故的危险,那么他保护财产的特权丧失;第四,如果财产未充分地圈起来防止动物、儿童和青年人进入,那么房屋主只能够在晚上使用弹簧枪;第五,在如下两种情况下,可以使用致命武器而不承担赔偿的责任:成年人企图非法闯入实施盗窃或者毁坏财产的行为,无辜的闯入者因为自己的过错而导致了事故的发生;第六,如果财产主与非法闯入者都不存在粗心大意,那么财产主应该承担责任。作者在写这篇论文的时候,法院的判决尚未做出。这个案件实际上最后上诉到了衣阿华州最高法院,最高法院维持了初审法院的判决,法院判定被告支付给原告2万美金的实际损失和1万美金的惩罚金。Posner的另外一篇是The concept of corrective justice in recent theory of tort law(1981),作者则是用经济分析的方法评析了亚里士多德传统的矫正正义论。Foundation of tort law也没有忘记Guido Calabresi,只是没有选他的那篇the cost of accident cost(1970),而是选用了他的 Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the Cathedral(1972)。在被选用的这篇论文中,Calabresi和他的合作者用经济学的方法分析了环境污染的案件。他总结了传统侵权行为法对此类案件的三种法律规则,第一,除非原告允许,被告无污染的权利,这是依照财产法来保护原告不受污染的权利;第二,被告可以污染环境,但是他必须向原告支付损害赔偿,这是依照责任规则来保护原告不受到污染的权利;第三,被告可以随意污染,不过当原告补偿被告后原告可以制止被告的污染行为,这是依照财产权而授予被告污染权。Calabresi认为,法律学者们忽略了另外一种规则,这就是他的第四种规则,这就是:原告可以制止被告的污染行为,但是如果他制止,他就必须补偿被告。第四种规则不同于前三者的地方,是双方当事人并不进入到强制的司法程序。比如,即使被告的损害是可以计量的,但是众多的原告也会在补偿分摊诉讼中碰到麻烦。如果某些原告自愿要求禁止被告的污染权,那么即使只让这些人支付补偿,也还会出现不可克服的搭便车现象。 Calabresi认为,这第四条规则是有效的和可利用的,有些时候它比前三条规则更具有意义。

当然,这本书也存在着自身的缺陷,第一,这是一本论文集,而不是一部专门的侵权行为法学术著作;第二,编者省略了原作者的全部注释,而且在涉及其他法律部门的地方,编者也作了删减;第三,本书并没有完全涵盖侵权行为法的理论。即使如此,它还是值得有理论兴趣的学者和求知者一读,因为它向我们展现了美国60年代到90年代侵权行为法的最新理论成果。 该书的内容是丰富的,视野是宽广的,它不仅突破了刑法的藩篱,甚至超出了纯法学的范畴,涉足哲学、经济学等诸多领域。这与我国刑法学研究乃至整个法学研究专业面日趋狭窄形成鲜明对比。改革开放以来,我国对德、日、意等大陆法系国家的刑法著作引入较多,但英美法系则除了少数几本教科书,不见有好的理论著作问世,以致给人一种英美法过于注重实务、没有什么理论的印象。通过本书,我们可以发现,这是一种极大的误解。