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对 宪法理论/宪政古今译丛的评论
贺初开 发表于 2007-10-26 16:20:51

  本文是对英国宪法学者马歇尔的《宪法理论》(Geoffrey Marshall, Constitutional Theory Oxford at the Clarendon Press 1971)一书中核心观点的述评。文章所涉及的概念和讨论的问题都应在英国的宪制背景下来理解。
  一 核心问题
  马歇尔的核心问题是,法律主权者在自己制定的实在法体系内,能否为自己施加法律限制,如果能,怎样施加这种限制。对于这一问题,需要做三方面的概念剖析:
  第一,法律主权和政治主权的二分。也就是说,此处讨论的是法律秩序内的最高者,而不是政治意义上的人民。在英国宪制中,法律主权的载体是议会,也就是由国王、贵族院和众议院组成的复合体。
  第二,主权者命令构成的实在法体系。在奥斯丁以降的传统中,所谓法律,就是指法律主权者的命令。也就是说,某规则之所以具有法律效力,完全依赖于它出自法律主权者这一形式正当性。这些法律构成一个封闭的实在法体系,法律主权者就处在这个体系当中,是所有法律获得效力的源泉。相应地,它在这个体系中是最高的,这也是主权一词的应有之义。
  第三,实在法体系内的法律限制。本文所讨论的决不是实在法体系外的政治压力或者法律主权者为遵行自然法律令而进行的自我克制。相反,本文讨论的是在法律主权者发布的实在法组成的封闭体系中,能否以及如何用法律来限制法律主权者。根据上文对法律的定义可知,这里的限制只能由法律主权者自己做出,否则,便会出现另一个立法者,与法律主权者概念自相矛盾。而且,这种限制是可以强制实施的,也就是说,如果法律主权者真能给自己施加法律限制,那么,如果它的其后的行为直接触犯该限制,法院就将以越权之名宣告这类行为不能算作议会法律。这样一来,法律限制就不仅仅在逻辑上是可能的,而且在现实中也将是可行的。
  以这样的概念剖析为背景,就可以把马歇尔的核心问题重新表述为,法律上无所不能的权力是否包括——如果不能包括自我毁灭的权力的话——自我限制的能力。
  二 背景与目的
  为什么要提出这样一个棘手的问题呢?众所周知,在英国宪制当中,没有一部以基本法观念为支撑的成文宪法典。或者更准确地说,英国人持一种不同于基本法观念的宪法观。英国宪法更多是描述性的,它描述了宪制的运行模式。在这个宪制框架中,议会主权和法律至上就是最基本的运行规则。据此,议会仅凭简单多数通过的法律就是国土之内的最高命令,它可以为任何时间和任何地域的人们立法,也可以就任何事项立法,而没有臣民基本权利和其他事项的区分。尽管人们都承认,在法律领域,议会享有至高无上的权力乃是其法律主权地位的必然且必需的结论,但是,这一性质仍然“使一些政治理论家忧心忡忡”[1]。包括马歇尔在内的这些人希望为臣民的基本自由提供更牢固的保障,也就是说,他们试图设计一种方案,使得议会不能像对待其他事项那样,仅凭简单多数就来限制臣民的基本自由。对于这样一种抱负,人们会作何反应呢?
  三 以前的观点
  议会主权的基本含义是,议会仅凭简单多数,就可以针对任何事项立法。对此,科克、布莱克斯通和戴雪认为,这就是说“议会不能‘约束’其继任者”[2]。详言之,“‘主权’议会的权威在任何时候都必须由立法者的简单多数来行使,由于他们的权力不受限制,因而,如果前任立法者在法律中规定一些限制后任立法者权力的宪法保护或限制条款,后任立法者总能废除这些条款”[3]。由此可见,戴雪等权威学者认为在法律层面限制主权者是不可能的。他们的理由可以分作两个层次:
  第一,这种限制在观念上或逻辑上说不通。既然议会主权意味着议会的立法权限范围是无限的,那么,如果在某些事项上施加限制或者禁令,就将减损议会的立法权限。因而,如果这些限制或禁令是有效的,就会与议会的主权地位发生矛盾。也就是说,在法律领域内的最高者在这个领域内仍要服从另外的意志,这显然是自相矛盾。
  第二,这种限制在实践中也不可行。议会主权在实践中的表现是法律至上,也就是说,只要是议会制定的法律,法院就要无条件实施。正如戴雪所言,纵使前任议会在法律中规定了一些限制后任立法者权力的条款,后任立法者也总能废除这些条款。此时,法院不会认为后任立法者的废止性法律与前任议会的限制条款相抵触,相反,法院只会认为后任议会修改了前任议会的限制条款。实际上,法院或许根本就不会劳神去做这种内容上的审查,它所要做的只是从形式上检查后任议会的这部宣称为议会法律的文件是否经过了两院通过和国王的签署。
  第一条反对限制法律主权者的理由背后实际上有两种无法调和的观念,或者说,主权一词有两种互相冲突的含义,马歇尔曾用另一种含义来为自己的方案提供支持。一种观念认为,主权就意味着主权者始终享有为所欲为的至高权力;另一种观念则认为,这种为所欲为的至高权力当然也应该包括限制自己的权力。如果抽象地争论,这两种观念的确难分高下。因此,在抽象层面,这两种观念均无法作为赞成或者反对限制的充分理由。不过,通过分析可知,争论的焦点在于“限制”一词究竟是什么含义,这在第二条反对限制的理由中表现得非常明显。
  上文曾指出,议会主权的基本含义是,议会仅凭简单多数,就可以针对任何事项立法。分解便知,这一定义包含两个要素:第一,简单多数。这是议会行使主权的形式和程序要件;第二,任何事项。这是议会主权的权限范围。上文第二条反对限制法律主权者的理由实际是针对这里的第二个要件而言,也就是说,戴雪等人反对的限制,是指从实体上对议会的权限范围进行限制。对于这一点,马歇尔完全同意,他也认为无法在实体上限制主权者的权限范围。他所谓的限制是针对第一个要件,也就是说,能否以及如何从形式和程序上限制法律主权者。马歇尔是想改变仅凭简单多数为所有事项立法的现状,他想在涉及臣民基本自由等事项上,为议会施加比简单多数更严格的形式和程序要求。这该如何实现呢?
  四 马歇尔的方案
  马歇尔认为,“可以规定,特定事项付诸实践之前,必须经过公民复决或联席会议。或者三分之二的多数。或者四分之三或五分之四的多数。如果还规定,立法者的简单多数不能废除这些条款,那么,法院就能够保护这种制度安排,它所用的方式是,在相应的诉讼中宣称,任何仅由立法者的简单多数对保护性条款的所谓废除都是越权,因为从法律的要求看,这种废除立法不能算作‘议会法律’”[4]。这种方案实际是一种双层的保障:第一,特别多数条款。也就是说,议会首先按照当前的简单多数这种立法形式制定A法律,A法律的内容是,欲限制特定事项,比如言论自由,必须经三分之二或者四分之三的多数通过;第二,保障条款。也就是说,议会再按照当前的简单多数这种立法形式制定B法律,B法律规定,欲修改A法律,也须经过三分之二或者四分之三的多数通过。马歇尔认为,这样一来,在A法律所保障的这些事项上,“什么是议会法律”的形式判断标准就不再是以前的简单多数,而变成B法律中规定的特别多数。因此,如果后任议会仍按照简单多数的立法形式通过所谓C法律来修改A法律,那么,法院将根据B法律对立法的形式定义宣称,C文件根本就不能算作“议会法律”,所以,法院也就没有义务实施C文件中的规定。通过这种形式,A法律中规定的特定事项,如臣民自由,就得到了更加牢固的保障。
  这种方案背后的一个核心主张是,“制定法律的程序本身,或者为使法律生效而必需结合起来的各要素及必须达到的多数比例本身,都可以被改变”[5]。也就是说,从简单多数的立法形式要件中能够导生出特别多数的立法形式要件,而且,特别多数的要件出现以后,原来的简单多数要件就不复存在。我们可以从马歇尔对反驳意见的回应中体会他为自己的主张提供的理由是否充分。
  五 反驳与回应
  最直接的反驳意见认为[6],简单多数规则是议会主权的内核,是所有其他法律规则得以存在的根基。虽然可以按照简单多数来修改任何法律,但是却不可以据此制定一条法律来修改简单多数规则自身。也就是说,不能从简单多数中导生出特别多数。即使做一个没有实践意义的假定,这就是,假设能够导生出特别多数,那么,简单多数规则也仍将保持经常性运转。这是因为,识别某部文件是否算作议会法律,或者说议会能否扮演法律上的主权角色,唯一的标志就是看是否在按照简单多数规则来运作。既然如此,简单多数规则就永远无法改变吗?也不能这么说。但是,如果简单多数规则本身真的变了,那也“仅仅是‘社会心理事实,已超出法律过程的疆域’”。[7]
  马歇尔顺着这条思路问道,简单多数规则从何而来?公认的解释是,人民通过行使制宪权确定该规则。那么,既然从制宪权中可以导生出简单多数规则,为什么从简单多数规则中就不能导生出特别多数规则?而且,根据上文那个没有实践意义的假定,也就是,即使能够导生出特别多数规则,简单多数规则也仍将存在,据此,我们是否可以认为,尽管从制宪权中导生出了简单多数规则,但制宪权仍然保持经常性运转?进而,适格的主体可以经常性地跨过议会立法的常规程序,而直接诉诸人民的制宪权。马歇尔暗示,这显然不可取。可见,他在这里是从结果的角度反驳对手。实际上,他还没有从正面论述自己的主张怎样才能成立。
  在提供正面理由时,马歇尔借用了哈特关于承认规则的“内在”和“外在”陈述的观点。对于简单多数规则,人们习惯于做出外在陈述,认为这一规则是所有其他规则获得法律效力的源泉,但是,这一规则本身却不能从自身获得法律效力,也就是说,简单多数规则不能被看作法律规则,因此,也就不能在法律系统内修改。但是,如果换一个角度,把简单多数规则看作某个法律系统的定义性特征,而不是确定其他规则是否具有法律效力的标志,那么,就“能使‘法律规则’这一术语指代法律制度中的所有规则”,[8]包括简单多数规则本身。马歇尔认为,这样做的好处是,“能把法律规则和社会、政治、宗教或体育制度中的规则区别开”。[9]“对某种游戏来说,主办方可以改变玩游戏的程序,而且,只有存在这一规则,才谈得上其他所有游戏规则,……人们终会同意,这一规则也是游戏规则之一”。[10]类似地,简单多数规则对于议会主权的意义,就好比玩游戏的规则对于该游戏的意义,因此,作为局中人的议会,也可以“改变玩游戏的程序”。
  即使这些理由能够成立,马歇尔也曾自认,自己在内容和形式上的区分只能说在原则上是毫不含糊的。[11]也就是说,他在原则上认为,对立法形式的改变不会限制议会在实体内容方面的能力。即使引入了特别多数规则,如果议会下定决心,它仍能按照特别多数规则规定的形式就任何事项立法。这似乎是说,形式方面的严格要求只能给议会增加困难,而不会扼杀它的行事能力。然而,如果特别多数规则规定,欲就某些事项立法,必须得到议会的99%以上的多数通过,此时,形式和内容方面的限制还有毫不含糊的区别吗?不容否认,实体内容方面的限制只能是禁令,而形式方面的限制只要不达到100%,在理论上说就都是增加困难,但是,“增加困难”和“禁令”难道不可以都被看作“限制”一词的应有之义吗?
  六 马歇尔的方案在实施中面临的困难
  根据马歇尔提供的方案,“那些以解释和实施法律为己任的法官所需做的就只是,识别出二分之一多数和三分之二多数之间的不同,而无需劳心思虑这样的问题,那就是,立法机关是否已侵害‘那些体现英语国家人民正义观念的,合体与公平方面的清规戒律’”。[12]事实真的像做算术题这样简单吗?
  马歇尔自己也告诫我们,“表面看来,法院需要解决的是一个非常简单的问题,那就是,在诉争案件中,议会行为是否经过所需的多数同意。对此,无需进行任何形式的形而上思辨。但是,经常出现的问题却是,立法对象是否属于特定类别,进而,必须通过法律所要求的限制程序或特别多数程序才能规范它们。这也许才是更加复杂的问题。如果立法对象可以简单而且明确地界定,就不会产生上述难题。假设某限制条款规定,未经下议院四分之三多数同意,不得废除贵族院,那么,法院就能够非常明确地判定,诉争中的立法是否属于废除贵族院的法案。但是,许多潜在的立法目的都包含有一块模糊的区域,而且,某种立法和言论、迁徙、和宗教等利益的关系越密切,就越难以确定它的性质。在法院决定该用哪种程序之前,它也许必须先判定,是否可以妥当地认为,受到质疑的制定法已经侵害宗教、言论、或迁徙自由,就在此时,英格兰人并不熟悉的美利坚宪法第一修正案条款早已趁虚而入。因此,除非规定更加详尽的限制条款,否则,对立法权施加的程序限制不一定能既保护公民权利,同时,在解释制定法时,又可保证法官无需偏离惯常行为。[13]
  提出新方案的目的就是为了给臣民基本自由提供更加牢固的保障。不过,这种方案也有自身的局限,或者说,不能完全指望这种新方案。人们依赖这种途径,“并不一定意味着他们将贬低其他保护公民权利的方式所具有的功用”。

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