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qmbook对 法律的现代性剧场--哈特与富勒论战/中国法律哲学临界丛书的评论
贺初开 发表于 2007-10-26 16:22:16

  对法律与道德的争论可以回溯到苏格拉底就义前与弟子的最后对话中,此后法律与道德的对话就不绝如缕地在我们的耳边响起。最近一次盛会当属20世纪后叶以哈特与富勒为代表的法律实证主义与自然法之间的争论。关于这场争论的学术产出已经汗牛充栋,眼下这本薄薄的小册子的价值在哪里呢?
  作者曰:“方法。”与他以往的学术路径一致,作者坚持了一种知识考古的进路,即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”,于是我们要考察“这种问题是如何产生的,是如何被‘问题化’的,又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的,但它却是重要的。如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身,我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。
  正是新手法用旧材料做出新菜肴。如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法,则我们远没有认识到问题的所在,更遑论真正解决问题。它注定只是过渡性的应急之举;甚至可以说,它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”,更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史,正是这造就了法律与道德之间新的紧张,构成了现代法律兴起的政治背景。以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义,和以富勒为代表的学者对此做出的批评,无不是对时代的一个回答。
  因此,作者在“异”中看到了“同”。法律实证主义从没否定道德对法律的影响,但它不是通过否定法律本身,而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法,它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。可见,哈特和富勒的分歧远远小于他们的共同立场,那就是“一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预,这意味这二者都将‘法律’理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范,它是由立法者正式公布的法律”。为什么会如此?原因在于他们都生活在“同一片天空下”,现代社会的发展,是与价值多元、道德冲突相联系的,哈特和富勒都认识到在这种情况下拉德布鲁赫式的浪漫主义自然法观是无论如何不能真正处理法律与道德之间的紧张的。这时他们就同时来到了韦伯所谓的“诸神之争”的面前,来到了价值与事实二分的面前,来到了形式理性与实质理性的面前。本书的题目也就水到渠成地浮现——“法律的现代性剧场:哈特与富勒论战”。
  事情还没有结束。作者并不认为这一梳理只是“站在远方的眺望”,中国已经被卷入或者陷身于现代性的潮流中。不是吗?“当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候、当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候、当国际人权保护与国家主权交织在一起的时候、当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候、当小康生活成为全部制度的正当性基础的时候、当婚姻法以道德的名义侵入私人生活的时候、当自由主义与新‘左’排展开论战的时候”,我们同样面临着哈特和富勒的法律与道德的问题。甚至,我们的问题还要复杂得多,因为现代性本身是西方历史的产物,现代性的扩张是与西方文明的扩张相同步的;现代性在中国,是与独特的民族国家进程、独特的现代化进程相伴随的,这使现代性有了更为多样的面相。这样的舞台和剧场使我们的法学研究不同于西方,但我们的台词又是西方的,所以很可能,“法律实证主义”、“自然法”、“法律”、“道德”在中国的法治事件都有着不同的含义和作用,词与物又一次分离了。这一点,只要我们留意一下天天发生在身边的“法说今日”就可以知道。
  这是作者在书的结尾提出了但没有展开的问题。

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