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对 法律推理与法律理论/博观译丛的评论
贺初开 发表于 2007-10-26 16:32:04

法律推理与法律理论/博观译丛的评论
麦考密克是当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一。国人对于麦考密克的理论贡献并不陌生,他与魏因贝格尔不谋而合分别创立“制度法学”的经历更是学林佳话。对其第一本专著《法律推理与法律理论》的解读与推介无疑有助于更好地理解其学术脉络。有关法律推理,在国外各学派聚讼纷纭,在国内这是一个被过度诠释的论题。作者本人后来虽修正了一些观点,但“这本书过去是,现在仍然是对一些困难和复杂的问题清晰简明的探讨。既然如此,比之于作者思想的变化,这本书有着自身更为恒久的价值。”

  根据什么标准来判断一个法律案件中的论辩好还是不好亦或可接受或不可接受?法院的判决借助于纯粹理性论辩即可得到证明,还是其证明最终取决于某些更为主观性的因素?作者在书中开宗明义地表明:“在本书中,我将试图描述和阐释在司法判决及提交到法庭的请求和抗辩中涉及的法律争论,并将这种描述和阐释同法律的一般理论联系起来;而且,所有这些工作将在主要由大卫·休谟所宣称的关于实践理性的一半理论框架中进行。”“我将法律推理视为实践理性得以应用的一个分支,所谓实践理性,亦即人们运用理性决定在特定情势下如何行动才算正当。”作者的这两个学术特征是有着深刻思想渊源的。20世纪70年代以后,与国际法哲学界“实践哲学的复归”相应,建立在语言哲学、现代逻辑、话语理论上的法律论证理论蔚成大观,而麦考密克、拉兹等人也在理论上予以接受和回应。

  麦考密克将法律推理视为一种“实践理性”,强调法律推理的正当性。他认为,法律辩论实际上是说服人,而说服的功能是指出正当理由,至少表面上是正当理由。就法律推理而言,“值得研究的过程是作为正当化过程的论辩过程”。麦考密克认为,在这个过程中,形式合理性与实质合理性是相容的,并且是相互依赖的。法律的合理性除了其规则体系的合理性,其生产和适用过程也要有合理性,法律的合理性还应与社会的道义观念结合起来。同时,他指出了多元主体、合意对于正当性论证的必要性。在此基础上,麦考密克将法律推理分为两个层次,第一层次的推理是运用演绎推理的方法解决形式合理性,第二层次即实质推理,是在相竞争的裁决中进行选择的结果论的推理方法。不同于纯粹的法律现实主义者,麦考密克认为在论证正当理由的过程中,演绎推理有时是完全可能的,因为在法律制度之中有一些大家所普遍承认的预设规则。麦考密克虽然强调演绎推理的可能性,但也指出其局限性。当运用演绎推理来证明判决具有正当理由为不可能的时候,将会出现“相关性”问题、“解释”问题和“分类”问题。麦考密克承认法律推理中正义、政策、常识等非规则因素的必要,但强调必须以规则和制度为核心。他认为,最终的法律原则就是法律推理的最终规范前提,正是法律原则才使法律推理具有一致性和一贯性。在法律推理中,不能从法律之外的道德原则来寻求论证的理由。法律原则本身就是法律制度的目的和价值的体现。在一定程度上,法官具有自由裁量权,但是这种权力的行使必须受到法律的限制。在这里,麦考密克为法官的实践理性划定了界限,也与德沃金为代表的“整体阐释性”理论在理论上相区别。

  很显然,麦考密克在本书中应用和发展了哈特的分析实证主义思想,而非在各学派之间折衷调和。事实上,书中也是站在分析实证主义的立场对德沃金的整体性法律理论进行了系统批判(第九章 法律推理与法律理论)。作者也承认,“在本书中,基于规则的推理所占据的中心地位,与哈特的‘首要规则和次级规则的统一’在其法理学中所占据的重要地位,可以说正相契合。”这种立场可以用来理解法律推理与法律理论的关系,作者在一本研究法律推理的书中将二者同列于书名中并非蛇足,前者是认识论范畴,后者属本体论范畴。“任何对法律推理所做的说明,都要对法的性质到底是什么给出一个基本的假设;同样,关于法的性质的理论,也可以通过其在法律推理中的特定含义和具体应用得到检验”。作者的实证主义立场决定了其以规则为中心的实践推理理论。值得一提的是,在本书较为独立的附录《关于规则的内部方面》中,麦考密克认为哈特所界定的“内部观点”实质上还包含着若干可辨别的要素,可进一步区分为“认知性的内部”观点和“意志性的内部”观点,这是对哈特理论的深刻补充。作者似乎在分析实证主义的路上越行越远。但实际上作者虽持实证主义立场但却并不局限于此,如果说哈特和麦考密克都认为规则体系是一种开放结构,那么前者更多开放给了法社会学,后者则更进一步向自然法学开放。这也许是作者力图超越实证主义与自然法学的学术观念使然。

  作者在修订本前言中体现了其一贯的学术敏感,表明其对阿列克西、哈贝马斯、史蒂芬·伯顿的理论的推重。事实上,麦考密克基于实践理性的法律推理理论与阿、哈的法律论证理论也有着令人惊奇的契合。若是将上述诸人的相关著作与本书一并研读,一定是一次有趣的阅读历程。


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