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谁和我出庭(真实案例)
风飘逸 发表于 2005-10-24 22:39:40

今天写的上诉状,请各路法律人指正分析~~~

       

上诉人:上海XX有限公司

所在地址:上海XX278号241室;邮编:2XXX2。

法定代表人:XX,职务:本公司职员 电话:648XXX70。

企业性质:有限责任(国内合资)工商登记核准号:310XX

经营范围和方式:投资管理咨询,企业形象策划,市场营销策划;展示展览服务(涉及许可经营的凭许可证经营)

委托代理人:XXX,男,25岁,上海XX法律顾问,住址:上海XX4278号241室

被上诉人:XX,女,1943年6月出生,汉族,住址:上海XX号,邮政编码:2XX

上诉人因被上诉人与我公司股票投资咨询赔纠纷,要求偿损失一案,不服上海市徐汇区人民法院(2005)徐民二(商)初字第517一审民事判决,现提起上诉,上诉请求和理由如下:。

上诉请求:

1.依法撤销原判决,发回重审

2.一、二审诉讼费用均由双方当事人按照过错责任平均分担。

上诉理由:

1.      原审认定基本事实不清。

在我方工作人员与被上诉人签订的一系列对损失的履行合同中,如果认定是其有效的合同,那么2004112的合同才是真正有争议的合同。但是,这份合同却是月定在2006430日全部结清。而对方当事人无视合同约定,在股市低迷的形势下,要求我方现在就全部履行,不知道对方的诉讼目的是什么?是否在这种情形下,才能真正地维护其合法权益,我们不得而知!在履行合同是否有效尚存在争议的条件下,法院因此也不能做出如是之判决。

2.      原审适用法律错误,法律逻辑推理不通顺,于法无据,于法理更不协调。

原审认定我方工作人员与当事人每月签订的“委托协议书”,是委托理财协议,应该认定无效。对此我公司并无异议。根据《中华人民共和国证券法》159条第2款,协议违反“与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失”的禁止性规定;并且我公司的营业执照和与当事人签订的格式合同《客户确认书》已经明确表明给对方当事人。作为完全民事行为能力人和有经验的老股民,明知亦不应当与我公司职员黎海签订此协议,而且我公司对此协议在签订之前并不知情,所以此协议无效。但是原审不应该认定以赔偿损失为内容的协议书是独立合法的合同。因为,协议书是对前面委托协议的具体履行,是对委托协议权利义务的具体规定,是其必然的结果和现实化;有内在的必然性和不可分割的因果关系;并且协议书的存在基础就是委托理财协议,没有委托协议何来的履行协议?因此不具有原审认定的独立性。基础协议无效,履行协议所规定的权利义务必然失去法律依据,其当然无效。举一个简单的例子更能说明问题:“甲和乙协议去盗窃,乙未能如约行事,而乙却被认定违法了”。与法理和逻辑不容。

认定合同无效,就应该按照合同法的有关合同无效的规定来处理,但是原审割舍了合同之间的内在联系,用有效合同来认定自始无效的行为,适用法律错误,与法理和民法的基本精神向背。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款关于合同“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效规定;

又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定:“ 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。

对被上诉人在明知的情况下,仍然要求与我公司工作人员签订此类无效合同,本身就有不可推卸的责任。协议是双方平等协商,意思自治的证明,因此各自的过错都是对等的不存在单方过错对因此过错行为引起的损失,应该各自承担对等的赔偿责任。这样看来,让我公司承担160000元的损失,根本与法无据。

3.原审对事实和法律认定,忽视了证券市场的特点,和被上诉人的风险投资损失,对我公司显失公平。

鉴于证券的行业特点和当前股市低迷情形,对中小股民的利益难以得到保障的的社会现实,我公司非常重视。本着对客户负责的态度,积极努力的保障客户的合法利益。对当事人先前的损失,公司已经做了适当的力所能及的履行,并且诚心地挽留客户,努力挽回其股票市值,期待股市进一步的好转。但是,并不因此说明我公司负有当然义务履行被上诉人的全部损失,这也是与证券法的规定、精神和股票市场的规律相违背的;按照无效协议履行,不仅于法无据,与市场经济规律和政策背离,对我公司也是不公平的,更是荒唐的。况且股市本来就是有风险的,即使再专业的分析也不是万无一失的,谁也不能只承担利益而不承担风险,作为有正常思维的老股民,这一点应该更清楚。

对于现今的股市,双方当事人应该冷静下来,有条不紊地面对的风险,平静有效地处理股市的低迷,共同面对困难,而不是盲目的主张权利。漠视和逃避本应该承担的投资风险。这也是作为一个成熟股民应该具备的基本素质和要求。

  综上所述,为了社会的安定,股市的正常运行,结合证券行业特点,我公司愿本着维护双方当事人合法权利的目的,在法院的主持下,按照法定程序,依法撤销上海市徐汇区人民法院(2005)徐民二(商)初字第517一审民事判决,发回重审。

此致

 上海徐汇区人民法院转报上海市中级人民法院。

 

上诉人:上海XX有限公司

法定代表人:XX

 

2005年10月26日

(盖公章)

附:一.本上诉状副本1件:

二.证据复印件:

1.客户确认书件1份;

2.客户委托理财协议5份;

3.赔偿协议2份


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Re:今天写的上诉状,真实案例,欢迎讨论!
风飘逸发表评论于2005-10-24 23:42:38
风飘逸一审是按照股票市值损失全额赔偿的~~~

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Re:谁和我出庭(真实案例)
风飘逸发表评论于2005-10-25 0:42:44
风飘逸

一审是按照市值损失全额赔偿的.

原审对理财协议认定无效

对履行合同的认定适用法条:

第六十条 第一款:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。


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上诉状意见
magexu发表评论于2005-10-25 9:59:47
magexu

从形式方面来讲,上诉人的自然情况不必太烦琐,向经营范围、工商字号等大可不必,企业应些“住所地”,还有就是最后的上诉人不必写上法定代表人等等吧。从实质内容方面,也是略显烦琐,应具体、明确,重点突出。

总体来说,事情说得比较清楚,但不太向出自专业律师之手。


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Re:谁和我出庭(真实案例)
风飘逸发表评论于2005-10-25 12:06:13
风飘逸谢谢指正。从事实,法律和逻辑,证券市场三方面来分析,构词可以更精炼一些: :)

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Re:谁和我出庭(真实案例)
过路人(游客)发表评论于2005-11-24 10:19:34
过路人(游客)“甲和乙协议去盗窃,乙未能如约行事,而乙却被认定违法了”。所举之例想说明什么问题?乙可是共同盗窃的共犯啊!

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Re:谁和我出庭(真实案例)
风飘逸发表评论于2005-11-28 17:33:35
风飘逸

乙是犯罪中止

例子旨在说明甲乙的过错责任,不适用“刑法”理论


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