前言
再过半个多月，网购达人们又将迎来一年一度的“6.18”购物节。而就在前不久，国家网信办、公安部、商务部、文旅部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广电总局七部委联合发布了《网络直播营销管理办法（试行）》（具体内容详见杨春宝律师团队的文章《网络直播行业“第一大法”终于来了！》），对正为“6.18”忙得如火如荼的直播电商从业机构和从业者而言，该新规可谓是悬在他们头顶上的一把“达摩克里斯之剑”。那么，对直播电商从业主体们，尤其是MCN机构和KOL来说，难道仅仅做到不去触碰达摩之剑就足够了吗？这个问题的答案，在我们研究了上千个与《直播服务合同》[1]相关的案例之后便有了：远远不够，除了不违反相关法律法规的强制性规定之外，直播主体还应遵守其与品牌方签署的《直播服务合同》项下的相关义务，否则将承担包括退还服务费、支付违约金等违约责任。在前述研究的基础上，我们整理了一些直播主体的典型违约行为和裁判观点：
违约行为一：未经品牌方同意擅自变更直播内容
违约责任：按《直播合作协议》的约定返还已收取的服务费并以已播场次的服务费金额为基数支付违约金
案件：厦门飞博共创网络科技股份有限公司与杭州异视网络科技有限公司合同纠纷案（(2020)闽0203民初7628号）
主要事实：飞博公司与异视公司签订《直播合作协议》并约定：飞博公司委托异视公司进行三场淘宝专场直播，飞博公司应于第一场直播前支付总费用的50%，直播无误完成后7个工作日内支付余款；若异视公司擅自变更或修改飞博公司提供的商品卖点内容，并做出严重误导的，则应于3日内退还飞博公司合同费用、消除不良影响，给飞博公司造成损害的，还应另行赔偿；若因异视公司在直播中发生失误没有及时改正，对飞博公司品牌方造成的损失，飞博公司有权要求异视公司赔偿相应损失，并支付合同金额的15%作为违约金。此后，飞博公司支付了总费用的50%，并且，双方就直播脚本进行了确认。后异视公司进行了首场直播，但其旗下主播在直播过程中，擅自变更确定好的脚本内容，并多次出现错误。飞博公司遂要求异视公司取消后续两场直播，并要求异视公司退还飞博公司已支付款项、赔礼道歉等，但异视公司未退款。故飞博公司诉至法院，要求异视公司退款并支付违约金。
裁判观点：《直播合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。该协议签订后，飞博公司依约付款，并于直播开始前确定脚本。异视公司委派的主播在直播过程中，对产品不熟悉，也未严格执行脚本的内容，导致直播过程中多次出现错误，异视公司需要承当相应的违约责任。根据《直播合作协议》的约定，飞博公司要求异视公司返还已付款项并支付违约金，有事实和法律依据，法院予以支持。但是，案涉合同实际仅履行了一场直播，飞博公司主张以整个合同金额作为计算违约金的基数，也不合理，法院酌情调整为以已播场次的合同金额作为违约金的计算基数，飞博公司超过部分的违约金诉求请求，法院不予支持。
律师点评：从整体来看，这份《直播合作协议》的内容明确、具体，也具备较强的可执行性。不过，考虑到该协议涉及多场直播，建议在协议中对各场直播的违约责任分别进行约定，一旦产生纠纷，将更有助于厘清和承担责任。
违约行为二：MCN机构擅自停播且未达最低销售额
违约责任：全额退还直播服务费并支付违约金
案件：宝枫生物科技（北京）有限公司与大连归一文化传媒有限公司委托合同纠纷案（(2020)京0117民初2695号）
主要事实：宝枫公司与归一公司签订《直播服务合作协议》并约定：归一公司提供销售宝枫公司产品的直播服务，并收取固定服务费用加20%的销售佣金；此外，双方还约定了目标销售额，如直播销售额未达标，则归一公司需等比例退还服务费用或者后期安排补播；若未达到最低销售额，则全额退还服务费；协议签订后，除双方协商一致外，双方不得任意变更、解除本协议，否则违约方须支付另一方本协议金额30%的违约金。协议签订后，宝枫公司向归一公司支付了服务费，归一公司也直播销售了宝枫公司的产品，但双方在履约过程中产生争执，后归一公司停止直播，并且，其直播服务产生的最终销售额未达到协议约定的最低销售额。宝枫公司向归一公司多次催讨服务费未果，遂诉至法院，要求判令归一公司全额退还服务费，并支付30%违约金。
裁判观点：《直播服务合作协议》不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方应遵照执行。归一公司在接受宝枫公司委托后，代为直播销售宝枫公司的产品，但未达到双方合同约定的最低销售数额，归一公司属于违约。法院遂最终判令归一公司全额返还宝枫公司服务费，并支付30%违约金。
律师点评：该份《直播服务合作协议》最大的亮点在于，其对擅自解除协议（即“停播”）的违约责任进行了约定，而品牌方最终也是因为抓住了MCN机构擅自停播的违约行为而使其要求MCN机构支付违约金的诉请得到了法院支持。
违约行为三：MCN机构无法安排品牌方指定的主播提供直播服务
违约责任：全额退还已收取的服务费并支付服务费的10%作为违约金
案件：河南杰轩文化传播有限公司与河南妙智文化传播有限公司、吴双霞合同纠纷案（(2021)豫0191民初1960号）
主要事实：杰轩公司与妙智公司签订《电商达人直播带货合作协议书》并约定：妙智公司为杰轩公司提供主播（直播）服务（主播人选由杰轩公司指定），服务模式为“基础服务费＋佣金”；任何一方违约，按照协议约定基础服务费的2倍支付守约方违约金，并赔偿守约方的经济损失。协议签署后，杰轩公司向妙智公司支付了基础服务费，之后妙智公司因主播的问题无法按时为杰轩公司提供指定主播直播服务，杰轩公司遂要求妙智公司退款但未果，其后杰轩公司诉至法院，要求判令妙智公司退还基础服务费并按约定支付违约金。
裁判观点：杰轩公司与妙智公司签订的《电商达人直播带货合作协议书》，系双方真实意思表示且合同内容并未违反法律法规的强制性规定，故对其效力予以确认，双方均应按照协议约定履行各自的义务。杰轩公司已依约向妙智公司支付了基础服务费，但妙智公司因主播问题，无法按照协议约定履行其为杰轩公司提供指定主播的直播服务，妙智公司对此存在一定的过错。鉴于杰轩公司不同意更换主播且双方之间的上述协议实际上无法履行，法院认定，妙智公司应当向杰轩公司全额退还已支付的基础服务费。关于杰轩公司主张的违约金，妙智公司未能履行提供直播服务的义务，已构成违约，应当向原告承担一定的违约责任。结合本案合作协议的履行情况、当事人的过错程度及杰轩公司的实际损失基础，法院酌定，妙智公司应当向杰轩公司支付的违约金为基础服务费的10%，对杰轩公司主张违约金的过高部分，因协议约定的违约金标准明显过高，法院不予支持。
律师点评：该份带货协议最大的败笔是约定了过高的违约金。根据最高人民法院于2021年4月6日发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》，约定的违约金超过根据《民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为《民法典》第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，双方约定的违约责任为“基础服务费的2倍+守约方的经济损失”，显然过高，因而最终未能得到法院支持。根据前述民法典会议纪要的规定，建议将直播带货协议的违约金约定为总服务费（不含销售提成）的30%。如果本案中违约金约定为基础服务费的30%，即使对方主张违约金过高，法院一般也不会轻易调低，而本案中杰轩公司获得支持的违约金仅为基础服务费的10%，显然都是违约金过高“惹的祸”。
结语
或许有人会说：《直播服务合同》起草得再周全，MCN机构/KOL不肯签也是白搭……诚然，商务合同的双方根据供需情况、市场地位、品牌价值等方面的不同，势必会造成一方相对强势而另一方相对弱势的情况。而在直播电商领域，知名MCN机构/KOL们在大多数品牌方面前自然有着较大的Bargain Power（“话语权”）。但需善意提醒的是：如一方过于强势，有可能导致签署的《直播服务合同》因显失公平而被撤销的风险，相信这样的结果是协议双方都不愿看到的。因此，建议品牌方在与MCN机构/KOL协商签署《直播服务合同》时，务必守住风险底线，在必要时应咨询专业律师的意见，以便在未来产生相关纠纷时能够尽可能挽回或减少损失。
