我公司与一家外国公司签订合资经营合同，约定我方以生产设备以及厂房作为出资，外方以生产原料折价出资。合同签订后，我公司将生产设备和厂房交由合营企业使用，但由于厂房的所有权存在争议，所以一直未履行厂房所有权转让登记。现在外方公司不仅要求我公司办理厂房所有权转让登记，而且还要求将厂房范围内的土地使用权也一并变更为合资企业所有，否则要求我公司承担出资不到位的违约责任。请问，合营合同中并未约定厂房所属的土地使用权也作为出资，外方要求办理土地使用权转让是否合法？我公司已经将厂房交由合营企业使用和占有，我公司是否需要办理厂房所有权转让登记？
------- 钱沪生
你的问题是中外合资经营企业出资方面的具有普遍意义的问题，我将根据你的提问从以下两个方面回答：
首先，以建筑物、厂房作价出资是否包含了土地使用权？《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专用技术、场地使用权等作价出资。在实践中，合资中方以厂房、场地使用权出资与外方合资、合作的情形相当普遍。但是，将厂房作为出资时是否可以不包括厂房范围内的土地使用权呢？事实上，仅从厂房存在的形态看就知道不可以，因为没有土地的厂房就变成了空中楼阁。法律上，我国也实行房随地走的原则，即转让土地使用权，必须一并转让该土地上的建筑物；转让地上建筑物的所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让。因此，虽然合营双方没有在合同中明确约定中方出资范围是否包括土地使用权，但是根据法律规定，这是题中应有之义，中方作为出资之一的厂房必然包括厂房范围内的土地使用权，所以中方出资义务中应当包括转让土地使用权。
其次，未办理转让登记是否履行了出资义务？中方既已将厂房作为出资，就应当将厂房所有权以及厂房范围内的土地使用权变更登记到合资公司名下，使之成为合资公司的财产。根据我国的有关法律，厂房和土地作为不动产，在转让其所有权和使用权时不仅需要交付，还需要采取法定的权利转移形式，即办理过户登记。实践中，只实际交付厂房或土地而未办产权过户登记或只办理了产权过户登记而未实际交付厂房或土地的情况相当普遍，它们都属于出资义务的部分履行或未完全履行。未交付意味着出资人对合资公司财产的占有，损害了合资公司的财产利益；未办产权登记则意味着出资人对权利的保留，合资公司对厂房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及随时有可被追索的风险。只有完成交付和过户登记，合营企业才能取得真正的、完整的、排他的所有权和使用权，出资人才完全履行了其出资的义务。在实践中，对于厂房或土地使用权过户存在法律上的障碍的，通常采用中外合作的形式，即中方将厂房作为合作条件，与外方成立中外合作企业。在此情形下，中方只需交付厂房并保证合作企业对厂房的合法使用即可，无需办理厂房过户登记手续。
值得指出的是，为了防止出资不实，损害其他投资者和债权人的利益，作为出资的厂房和土地使用权必须是出资人所有，且未设定抵押等权利负担。你公司将存在所有权争议的厂房作为出资，将会导致你公司不能履行出资义务。
（本文载于《科技创业》2007年第5期）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
投资并购中如何进行尽职调查？
投资并购尽职调查应涵盖以下方面：1）法律尽职调查——核查目标公司的设立及存续、股权结构、重大合同、知识产权、诉讼仲裁、劳动用工、合规经营等情况；2）财务尽职调查——审查财务报表、资产负债、收入结构、关联交易、税务合规等；3）商业尽职调查——分析行业前景、市场竞争、商业模式、客户供应商集中度等。建议委托专业律师和会计师共同进行，重点关注隐性债务、或有负债、知识产权权属瑕疵、劳动用工风险等潜在隐患。杨律师团队在投资并购领域具有丰富经验，可提供全流程法律服务。
公司并购有哪些法律风险？
公司并购主要法律风险包括：1）股权权属瑕疵风险——股权被质押、冻结或存在代持关系；2）隐性债务和或有负债风险——目标公司存在未披露的担保、保证、未决诉讼等；3）劳动用工风险——员工安置、补偿方案、社保欠缴等；4）知识产权风险——核心专利、商标、著作权的权属不清或存在侵权纠纷；5）反垄断审查风险——达到申报标准的并购需向国务院反垄断执法机构申报；6）税务风险——历史欠税、税务筹划不当等。建议在交易前进行全面尽职调查，并在协议中设置适当的陈述保证条款和赔偿机制。
并购交易中如何设计交易结构？
并购交易结构设计需考虑以下因素：1）股权收购vs资产收购的选择——股权收购继承目标公司全部权利义务（含隐性债务），资产收购可选择性收购但需办理资产过户手续；2）支付方式——现金支付（简单直接）、股权支付（换股收购，可延迟纳税）、混合支付（现金+股权+ Earn-out）；3）分步交易安排——先收购部分股权，再根据经营情况决定是否收购剩余股权；4）税收筹划——合理设计交易结构以降低整体税负（如特殊性税务处理）；5）风险分配机制——通过陈述保证、赔偿、托管、分阶段付款等方式分配风险。建议由律师、税务师和财务顾问共同参与设计。
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