股权回购条款是指根据私募投资机构和被投企业的控股股东/实际控制人以及被投企业签订的，在出现特定情形时，由被投企业的创始股东/实际控制人或被投企业按照约定的价格和数量购回私募投资机构所持有的被投企业股权的条款。
为何要将被投企业的实际控制人也作为股权回购主体呢？这主要是因为，有些被投企业的创始股东并非是企业的实际控制人，而由于企业的经营权是掌握在实际控制人手中的，因此，在股权回购条款中要求实际控制人对创始股东的回购义务承担连带责任，一方面可以有效牵制实际控制人，让其为被投企业的经营发展积极贡献力量，另一方面也可以为回购股权设定“双保险”，一旦创始股东或被投企业无力回购，实际控制人须承担回购责任。
在实践中，私募股权回购条款可分为两类，附条件的股权回购条款和附期限的股权回购条款。杨春宝律师团队理解，附期限的股权回购条款的私募投资机构之所以向被投企业增资，其目的只是为取得所投资金在约定期限内的固定利息收益，行使回购权不过是取得利息收益的手段。这也就是业界通常所称的“明股实债”，而“明股实债”存在诸多风险。因此，杨春宝律师团队建议广大私募投资机构在订立股权回购条款时，应避免签订不附带任何条件，而仅为附期限的股权回购条款。
本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解相关判例和条款解析，请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。
购买链接：
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
股权回购条款的法律性质是什么？
股权回购条款是私募投资机构与被投企业及其创始股东或实际控制人之间约定的特殊权利安排，在特定情形出现时，由回购义务人按约定价格和数量购回投资方所持股权。其法律性质属于附条件的合同义务，核心规则在于尊重当事人意思自治，且不违反法律强制性规定。该条款主要适用于私募股权投资领域，用于保障投资方退出通道。根据实务文章分析，股权回购条款的订立主体通常包括私募投资机构、被投企业、创始股东与实际控制人。被投企业自身也可作为回购义务人，但需注意公司法框架下的程序限制。文章特别指出，若创始股东并非企业实际控制人，则需将实际控制人纳入回购责任主体，以形成有效制衡。实务中设计回购条款时，应明确触发回购的具体情形、回购价格计算方式、回购期限及违约责任。同时要避免约定不附带任何条件的单纯附期限回购，因其可能被认定为明股实债。应注意回购义务的履行能力评估，要求回购义务人提供担保或连带责任，以保障条款的可执行性。
为何要将实际控制人列为股权回购主体？
股权回购主体通常包括被投企业、创始股东和实际控制人。实际控制人虽不一定直接持有股权，但掌握企业经营管理权，对企业决策和资金流向具有重大影响。将其列为回购主体，实质是要求其以个人财产为创始股东的回购义务承担连带责任，从而扩大投资方的追偿对象。文章明确指出，有些被投企业的创始股东并非企业的实际控制人，经营权实际掌握在实际控制人手中。若仅要求创始股东回购，可能出现创始股东无力履行或推诿的情况。因此，在股权回购条款中要求实际控制人承担连带回购责任，一方面可以有效牵制实际控制人，促使其积极推动企业发展；另一方面为回购设置双保险，一旦创始股东或被投企业无力回购，投资方可直接向实际控制人主张权利。实务操作中，应在条款中明确实际控制人的身份认定标准、连带责任范围以及承担责任的方式。建议在签约前核查实际控制人资产状况与偿债能力，并要求其在回购条款上单独签字确认。同时注意区分名义股东与实际控制人的关系，避免因主体遗漏导致回购条款落空。
附期限的股权回购条款有哪些风险？
附期限的股权回购条款是指不设定特定触发条件，而是约定在未来某一确定时间或期间届满时，由回购义务人无条件回购股权的条款。这种安排实质上是私募投资机构以股权投资之名行借贷之实，投资目的仅为获取约定期限内的固定利息收益，股权回购不过是收回本金和利息的手段，行业内通常称为明股实债。文章指出，附期限的股权回购条款存在诸多风险。首先，该条款可能被司法机关认定为借贷关系，投资方无法享受股东权益；其次，若被投企业经营恶化，回购义务人可能无力履行回购义务，投资方面临本金损失；再次，明股实债安排还可能涉及企业资本维持原则、抽逃出资等合规问题，导致回购条款无效。作者明确建议广大私募投资机构在订立股权回购条款时，应避免签订不附带任何条件、仅为附期限的条款。实务中，投资方应设计附条件的回购条款，将业绩不达标、上市失败、重大违约等情形作为触发条件。同时应关注回购价格是否涵盖资金占用成本与合理回报，并在条款中设置利息、违约金等保障措施。若确需采用附期限安排，应对其法律风险进行充分评估，并考虑采用担保、抵押等增信措施，降低投资风险。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
