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和华利盛法律简报(77)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2008-10-28 22:24:29 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2008年第3期(总第77期)2008年4月20 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

本所动态

  • 由本所与澳洲TGB律师行举办的“中国企业赴澳洲上市研讨会”于4月2日在上海锦江饭店成功举行

  • 本所合伙人杨春宝律师应邀担任第二届中国外商投资新环境峰会主席

新法动态

  • 建筑工程方案设计招标投标管理办法

  • 企业所得税核定征收办法(试行)

  • 商务部现行有效规章目录

  • 关于试行服务贸易对外支付税务备案有关问题的通知

  • 银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法

  • 全国高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件新标准

  • 关于部分进入海关特殊监管区域的产品不征收出口关税

  • 关于规范国内船舶融资租赁管理的通知

知识产权案例

  • 最高院再审费列罗公司巧克力包装案:认定知名商品应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要,也不排除适当考虑国外已知名的因素

  • 出版物发行者未尽合理审查义务被判侵权

  • 手机制造商应对其产品销售环节可能发生的侵权行为负有合理监督义务

  • 因被控侵权人拒绝证据保全,法院推定涉案产品构成侵权

  • 音乐作品使用者须证实音著协有权许可其使用作品

 

本所动态

由本所与澳洲TGB律师行举办的“中国企业赴澳洲上市研讨会”于4月2日在上海锦江饭店成功举行

        4月2日,由和华利盛律师事务所与澳大利亚“TINDALL GASK BENTLEY律师行”联合举行“中国企业赴澳洲上市研讨会”在上海锦江饭店锦竹厅成功举行。
        “中国企业赴澳洲上市研讨会”研讨会分上午和下午两部分:上午主要是各位演讲嘉宾对各自主题的所做的主题发言;下午则是参会企业与演讲者所代表机构进行的面对面咨询和交流。
        在上午研讨会正式开始前,本所的资深合伙人袁季雨律师首先代表和华利盛律师事务所对各位演讲嘉宾、上海市卢湾区司法局张副局长及律管科张科长及其他出席人员的到来表达了谢意:作为一家全部原创合伙人均留学澳洲的一家快速成长的律师事务所,和华利盛以往业绩的取得、今天的发展态势及今后的继续稳步发展离不开境内外合作机构、各类企业客户及政府部门的不断支持。和华利盛将为中国境内符合条件的各类优秀企业走向海外市场发行股票及上市做出不懈的努力。
        在随后的研讨会上,TGB律师事务所总裁明登.康奈尔(Brendan Connel)、泰勒.卡里森证券行(Taylor Collison)资深经理克里斯.怀特曼 (Chris Whiteman)、均富会计行(Grant Thornton)克里斯.帕金森 / 肯尼斯.姚(Chris Parkinson / Kenneth Yeo)、澳麦集团 (Mont Campell) 项目经理简.瑞.克 (Jan Drewery-Clark)以及和华利盛律师事务所合伙人徐劲科律师等分别就赴澳洲上市的法律要求、主要步骤、基本程序;投资者接触、路演、证券首发及后续融资;会计准则及审计程序;投资商业移民要求及步骤;国内公司结构重组、政府程序报批、中国法律适用及解决途径等作了重点讲解和说明。
        在下午的面谈中,不少企业及国内投资公司对相关感兴趣的内容分别与各相关机构和人员进行了面谈和咨询。对于境内企业普遍关心的上市时间、费用、财务、审计及中国法律及政府的管制问题,TGB律师行、均富会计行、泰勒.卡里森证券行等专业人员给与了详细的回答。针对国内企业所关心的企业机构重组、政府审批程序及中国法律适用等非常普遍问题,本所合伙人徐劲科律师及其他参会律师均给予了非常详细的回答。
        从现场反馈来看,不少中小企业对于赴澳洲上市表现出浓厚的兴趣。共有来自境内外的近四十家企业投资公司的相关人员参加了该研讨会。此外还有《第一财经日报》、《新民网》、《中国经贸聚焦》、《国际市场报》、《杭州日报》等新闻媒体出席了本次会议。
        关于本次研讨会《新民网》的报道可参见以下网址:
[独家]TGB总裁:中国企业赴澳上市优势多准备期需1年
http://biz.xinmin.cn/chanjing/2008/04/02/1103585.html
[独家]TGB总裁详解中国企业赴澳IPO流程
http://biz.xinmin.cn/zhengquan/2008/04/02/1103891.html
[独家]泰勒·卡里森证券行:未来6月在澳融资有困难
http://biz.xinmin.cn/chanjing/2008/04/02/1103677.html

 

本所合伙人杨春宝律师应邀担任第二届中国外商投资新环境峰会主席

       “2008年第二届中国外商投资新环境峰会”于2008年4月7-8日在北京凯宾斯基大酒店举行。杨春宝律师再次应邀担任大会主席主持会议,杨律师曾应邀担任第一届大会主席并就外资并购发表主题演讲。

        商务部服务贸易司司长胡景岩先生、国家国有资产管理委员会经济研究中心安丰明部长、国家外汇管理局法规处徐卫刚处长分别就中国利用外商投资外资并购国有企业和外汇管理等方面新的政策动向作精彩演讲,国家税务总局政策法规司司长杨元伟先生、中国海关总署国际合作司司长汪东虹先生、中央财经大学财政与公共管理学院副院长刘桓教授、国家税务总局进出口司郭乡平副处长、财政部科研所李明副主任以及来自毕马威会计师事务所的会计师分别就企业所得税、关税、增值税、出口退税、会计制度改革以及转让定价等财税课题向与会者介绍了中国的法律政策调整,来自相关专业机构的代表分别介绍了劳动合同法、专利法和人力资源管理方面的信息。

 

新法快递

建筑工程方案设计招标投标管理办法

        住房和城乡建设部于2008年3月21日发布了《建设工程方案设计招标投标管理办法》(以下简称《办法》),于2008年5月1日起施行。
       《办法》明确了设计招标类型,将方案设计招标分为建筑工程概念性方案设计招标和建筑工程实施性方案设计招标两种类型,招标人应在招标公告或投标邀请函中明示。且招标人应在招标文件中明确执行国家规定的设计收费标准或提供投标人设计收费的统一计算基价。
《办法》对投标人的主体资格作了限制,并特别说明采用国际招标的,不应人为设置条件排斥境内投标人。
       《办法》对评标委员会的评标原则和评审标准也作了规定,要求考虑技术规范及标准、社会效益、经济效益、环境效益、设计的安全与合理性、方案投资估算的合理性等各方面因素。
对于大型建筑工程项目(指建筑面积2万平方米以上的办公建筑商业建筑、旅游建筑、科教文卫建筑、通信建筑以及交通运输用房等),《办法》有特别规定:(1)招标公告应当按照有关规定在指定的全国性媒介发布;(2)可以实行资格预审,招标人不得通过资格预审排斥潜在投标人;(3)对政府或国有资金投资的大型公共建筑工程项目,招标人应当在招标文件中明确参与投标的设计方案必须包括有关使用功能、建筑节能、工程造价、运营成本等方面的专题报告;(4)其概念性方案设计投标文件编制一般不少于四十日;(5)其评标委员会中应增加环境保护、节能、消防专家,且人数不应少于9人;(6)若有规定的特殊情况出现的,招标人可以在评标过程中对其中有关规划、安全、技术、经济、结构、环保、节能等方面进行专项技术论证。

       《办法》还规定了相关知识产权问题。招标人应保护投标人的知识产权,投标人拥有设计方案的著作权。未经投标人书面同意,招标人不得将交付的设计方案向第三方转让或用于本招标范围以外的其他建设项目。

 

企业所得税核定征收办法》(试行)

        国家税务总局于2008年3月6日发布了《企业所得税核定征收办法(试行)》(以下简称《办法》)。
       《办法》适用于所有居民企业纳税人,包括内资企业和外商投资企业
        在六种情况下,将核定征收企业所得税:(1)依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的;(2)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账薄的;(3)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;(4)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查账的;(5)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;(6)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。税务机关会根据纳税人具体情况,对核定征收企业所得税的纳税人,核定应税所得率或者核定应纳所得税额。
        根据《办法》,若纳税人实行核定应税所得率方式的,主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小确定纳税人按月或者按季预缴,年终汇算清缴。纳税人应依照确定的应税所得率计算纳税期间实际应缴纳的税额,进行预缴;若纳税人实行核定应纳所得税额方式的,纳税人在应纳所得税额尚未确定之前,可暂按上年度应纳所得税额的1/12或1/4预缴,或者按经主管税务机关认可的其他方法,按月或按季分期预缴。在应纳所得税额确定以后,减除当年已预缴的所得税额,余额按剩余月份或季度均分,以此确定以后各月或各季的应纳税额,最后在纳税人年度终了后实行对定不退,少定补征的方法。
       《办法》取消了原核定征收办法中关于施行企业所得税核定征收的企业“不得享受企业所得税各项优惠政策”的规定。

 

商务部现行有效规章目录

        商务部于2008年3月6日发布了《商务部现行有效规章目录》。该《目录》中对1990年至今的、由商务部发布的现行有效规章,并按时间顺序进行了排列,共有172个。

 

关于试行服务贸易对外支付税务备案有关问题的通知

        国家外汇管理总局于2008年3月28日发布了《关于试行服务贸易对外支付税务备案有关问题的通知》(以下简称《通知》)。
        根据《通知》,从2008年4月1日起,在天津、上海、江苏、四川、福建、湖南6个地区试点,实行服务贸易对外支付先行税务备案。在试点地区注册的境内机构(以下简称境内机构),到试点地区外汇指定银行(以下简称银行)办理等值5万美元以上(不含5万美元)的服务贸易对外支付,应当事先持相关合同复印件到辖区内主管国家税务机关进行备案,填报《境内机构服务贸易对外支付税务备案表》;办理5万美元以下的服务贸易对外支付则无需备案。而主管国家税务机关根据有关合同复印件确认《备案表》填写无误后,应编制《备案表》,将《备案表》原件及1份复印件退还境内机构,最后境内机构凭《备案表》原件,用以替代现行规定要求的税务凭证,去银行办理相关付汇手续。
        如同一合同需多次付汇的,境内机构须在每次付汇前办理税务备案手续,但只需在首次付汇备案时向主管国家税务机关提交合同复印件。

 

银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法

        中国人民银行于2008年4月9日发布了《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》(以下简称《办法》)。
        “非金融企业债务融资工具”指具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的,约定在一定期限内还本付息的有价证券。企业发行债务融资工具应在中国银行间市场交易商协会注册,而交易商协会依据办法及中国人民银行相关规定对债务融资工具的发行与交易实施自律管理。
       《办法》对与非金融企业债务融资工具的发行有关的各方的义务均作了规定:(1)企业应在银行间债券市场披露信息;(2)为债务融资工具提供服务的承销机构、信用评级机构、注册会计师、律师等专业机构和人员应勤勉尽责,严格遵守执业规范和职业道德,按规定和约定履行义务。(3)债务融资工具投资者应自行判断和承担投资风险。(4)同业拆借中心负责债务融资工具交易的日常监测,每月汇总债务融资工具交易情况向交易商协会报送。(5)中央结算公司负责债务融资工具登记、托管、结算的日常监测。

 

全国高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件新标准

        最高人民法院于2008年3月31日发布了《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》(以下简称《标准》),于2008年4月1日起施行,《标准》对各省、市、直辖区的高级人民法院和中级人民法院的一审民商事案件受理标准作了明确规定。

       《标准》对各地高院的受案标准作了明确规定,且不同地区的高级人民法院管辖一审民商事案件的标准有不同:(1)广东高院管辖以下三类案件:诉讼标的额在3亿元以上的案件,以及诉讼标的额在2亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件;在全省有重大影响的案件;认为应由广东高院受理的案件。(2)北京、江苏、浙江等地的高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件;(3)上海高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件;(4)福建、湖北、辽宁、黑龙江、吉林等地的高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件;等等。另外,各省、市、直辖区内的中级人民法院的管辖标准也各不相同,实践中应按照《标准》来确定级别管辖法院。

 

关于部分进入海关特殊监管区域的产品不征收出口关税

        海关总署于2008年3月31日发布了海关总署公告2008年第21号(关于部分进入海关特殊监管区域的产品不征收出口关税)(以下简称《公告》),自发布之日起施行。
        对境内区外进入所有海关特殊监管区域用于建区和企业厂房基础建设的,属于取消出口退税或加征出口关税的基建物资,入区时不予退税,海关办理登记手续,不征收出口关税。但是该等基建物资不得离境出口,如在区内未使用完毕的,由海关监管退出区外,若需运往境内区外的,应按海关对海关特殊监管区域管理的有关规定办理报关纳税手续。
        对具有保税加工功能的出口加工区、保税港区、综合保税区、珠澳跨境工业区(珠海园区)和中哈霍尔果斯国际边境合作中心(中方配套区域)的区内生产企业在国内(境内区外)采购用于生产出口产品的原材料(清单见公告附件),进区时不征收出口关税。上述原材料未经实质性加工的,不得转让或销售给区内非生产企业(如保税物流、仓储、贸易等企业)、直接出境或以保税方式出区;否则将一律照章征收进口关税和进口环节增值税。
        区内生产企业在境内区外采购公告所规定的原材料的,由区外企业持其与区内生产企业签订的原材料正式购销合同,向区内生产企业所在特殊监管区域海关申请办理出口报关手续,并在出口报关单备注栏内注明海关审批可不征收出口关税的证明文书编号,由区内生产企业负责办理进区备案手续。

       《公告》中的不征收关税效力有部分追溯力:2008年2月15日至公告发布日期间,符合不征收出口关税的产品,若已征收出口关税,可按照公告规定补办相关手续后退还。

 

关于规范国内船舶融资租赁管理的通知

        中华人民共和国交通运输部办公厅于2008年3月28日发布了《关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》(以下简称《通知》)。
       《通知》要求从事国内船舶融资租赁活动的出租人应依法取得国家有关主管机关批准的融资租赁经营资格,承租人应取得交通主管部门批准的国内水路运输经营资格。出租人和承租人之间应按照国家有关规定签定船舶融资租赁合同
        国内船舶融资租赁出租人的企业经济性质属“三资企业”的,其外资比例不得高于50%。承租人以融资租赁方式租用“三资企业”的船舶从事国内水路运输,应事先取得交通运输部的批准。
        以融资租赁方式新建或购置的船舶,其船舶所有人应为该融资租赁船舶的出租人,船舶经营人应为该融资租赁船舶的承租人,出租人与承租人之间按光船租赁关系办理登记手续。
        以融资租赁方式在国内新建船舶或进口船舶投入国内水路运输,应由承租人在建造或进口船舶前按有关规定向相应交通主管部门申请办理新增运力手续(客船、液货危险品船应取得新增运力批准文件,普通货船应取得新增运力登记证书);以融资租赁方式(承租人、出租人属“三资企业”的除外)购置具有国内水路运输经营资格的现有船舶投入国内水路运输的,则不必事先办理新增运力手续。

 

知识产权案例

最高院再审费列罗公司巧克力包装案:认定知名商品应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要,也不排除适当考虑国外已知名的因素

        再审申请人(一审被告、二审被上诉人):蒙特莎(张家港)食品有限公司(以下简称蒙特莎公司),再审被申请人(一审原告、二审上诉人):意大利费列罗公司(以下简称费列罗公司),原审被告:天津经济技术开发区正元行销有限公司(以下简称正元公司),案由为不正当竞争纠纷。最高人民法院于2008年3月24日作出再审判决,认定被告的行为构成不正当竞争,但改判赔偿金额为人民币50万元。
        费列罗公司向天津市第二中级人民法院起诉称:其自1984年起通过中国粮油食品进出口总公司(以下简称“粮油总公司”)在中国市场销售巧克力产品,目前该产品在中国市场有很大的占有率。其产品不仅在世界范围内,而且在中国也是尽人皆知的知名商品。多年来该产品一直保持特有的包装、装潢,在广大消费者中具有极高的认知度。被告蒙特莎公司多年来一直仿冒其产品,擅自使用与其知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢,误导消费者。蒙特莎公司的行为及被告正元公司销售仿冒产品的行为侵害了广大消费者的合法利益,造成原告重大经济损失。
        蒙特莎公司答辩称:费列罗公司涉案产品在中国境内市场并没有被相关公众所知悉,相反,蒙特莎公司生产的金莎巧克力产品在中国境内消费者中享有很高的知名度,多次获奖。费列罗公司诉请中要求保护的包装、装潢是国内外同类巧克力产品的通用包装、装潢,不具有独创性。蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是自己的工作人员和张家港市工艺美术印刷厂的专业设计人员合作开发,并非仿冒他人已有的包装、装潢。普通消费者在购买时只需施加一般的注意义务,就不会混淆。
        天津市第二中级人民法院一审审理认为:知名商品是在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。商品是否知名以及知名程度应根据其存在的市场具体情况予以认定。     FERRERO ROCHER巧克力的包装方式并非其特有,属通用包装,不应保护。但是FERRERO ROCHER巧克力的装潢是其在进入国内市场即已使用,具有识别和美化商品、区别商品来源的显著特征,构成其特有的装潢。蒙特莎公司的金莎巧克力最早使用该装潢是在1990年,晚于费列罗公司。蒙特莎公司生产、销售被控侵权的金莎巧克力之前,还有其他几个公司也进行过生产、销售,具有延续性,因此应以产品的整体连续性作为其考察、评价基准。金莎巧克力自于1990年推出以来,一直采用与FERRERO ROCHER巧克力近似的装潢。此后,经过广泛宣传,金莎巧克力的市场占有率在巧克力产品中名列前茅,并多次获得褒奖,成为在中国知名度较高的商品。从双方巧克力商品知名的时间分析,蒙特莎公司生产的金莎巧克力至上世纪九十年代中期已经逐步从地方政府及消费者认可的商品发展为全国知名商品。FERRERO ROCHER巧克力进入国内市场后的一段时间直至1993年前,仅在一些城市的免税商店、机场等场所销售,与普通消费者的生活距离较远,其在该段时间不具有知名性。1993年以后,FERRERO ROCHER巧克力以广东、上海、北京为主要市场,并以此三地为核心逐步扩展销售范围并成为国内知名商品,其知名的时间要晚于蒙特莎公司生产的金莎巧克力。就双方巧克力商品的知名度而言,消费者对金莎巧克力商品的认可度较高,金莎巧克力知名度明显高于FERRERO ROCHER巧克力。在此种情况下,消费者不会将蒙特莎公司的金莎巧克力误认为是费列罗公司的巧克力。再者,两公司的巧克力产品在国内市场十多年的并行存在和宣传、销售,双方都拥有各自的消费群。且由于FERRERO ROCHER的商标与蒙特莎公司的“金莎”商标均处于产品包装的显著位置,消费者能从巧克力的商标及生产厂家等不同之处进行分辨,不足以使消费者产生误认,混淆。综上,蒙特莎公司的行为不构成对费列罗公司的不正当竞争,正元公司的销售行为亦不构成侵权。
        一审判决后,费列罗公司公司提起上诉。
        费列罗公司上诉称:1、一审法院将蒙特莎公司生产的TRESOR DORE巧克力与使用“金莎”商标的糖果食品混为一谈,错误认定了FERRERO ROCHER巧克力在中国境内知名的时间以及被控侵权产品TRESOR DORE巧克力在中国境内知名的事实。2、一审法院忽视FERRERO ROCHER巧克力在国际范围内的知名性证据,错误认定产品在国外的知名程度并不延伸至国内。3、一审法院错误否定FERRERO ROCHER巧克力使用的部分包装、装潢的特有性,导致已经认定TRESOR DORE 巧克力与FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢近似却得出不构成混淆的错误结论。4、一审法院错误理解相关公众的概念,将接触免税商店商品的消费者错误地排除在相关公众之外,并将相关公众按照商品的价格及消费层次的不同需求进行分层。
        蒙特莎公司答辩称:被控侵权商品就是金莎巧克力,被控侵权商品的包装、装潢就是金莎巧克力使用的包装、装潢。蒙特莎公司将“TRESOR DORE”商标和“金莎”组合使用在自己的产品上并没有改变产品的来源。一审判决认定正确。
        天津市高级人民法院二审审理认为,我国反不正当竞争法规定的知名商品,是指已在特定市场销售并为相关公众知晓的商品。FERRERO ROCHER的巧克力在进入国内市场销售前,已经在巧克力市场为相关公众知晓,具有较高的知名度。该产品自1984年开始在国内公开销售,在中国市场经过长期销售,已为相关公众知晓,应认定为知名商品。FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢为整体设计,表达了特定的含义,形成特有的包装、装潢形式。蒙特莎公司金莎TRESOR DORE巧克力使用了与FERRERO ROCHER巧克力基本相同的包装、装潢,而蒙特莎公司不能证明系自己独立设计或者在先使用,因此,应认定其擅自使用了FERRERO ROCHER巧克力特有的包装、装潢。根据诚实信用原则和公认的商业道德准则,知名商品应当是诚实经营的成果。在法律上不能把使用不正当竞争手段获取的经营成果作为商品知名度的评价依据。如果以蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力现在在我国的市场知名度高于FERRERO ROCHER巧克力的知名度为由,驳回费列罗公司的诉讼请求,实际上是维持了本案不正当竞争的后果。故法院认定蒙特莎公司的行为构成对费列罗公司的商品及商业活动造成混淆的不正当竞争,依法应予制止,并判令蒙特莎公司赔偿费列罗公司70万元。
        二审判决后,蒙特莎公司向最高人民法院申请再审,称:1、费列罗公司的产品在国际市场上的知名不能当然地推导其在国内市场也知名。2、FERRERO ROCHER巧克力的市场占有率低于金莎巧克力,二审错误地推翻了一审认定的FERRERO ROCHER巧克力知名的时间晚于蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力的事实。3、FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢是国际巧克力行业通用的包装、装潢,不具有特有性。蒙特莎公司使用的金莎巧克力产品的包装、装潢是委托专业人员自主开发设计的。4、巧克力作为高档甜食,消费者购买时不会根据包装、装潢进行识别,相似的包装、装潢不会导致消费者混淆。
        费列罗公司答辩称,二审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求予以维持。

        最高人民法院认为:首先,反不正当竞争法所指的知名商品,是在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品,我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护,仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断;也不排除适当考虑国外已知名的因素。根据FERRERO ROCHER巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动,可以认定其属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品。其次,商品的包装,以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。费列罗公司请求保护的FERRERO ROCHER巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性,形成了显著的整体形象,经过长时间使用和大量宣传,已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品联系起来,具有识别其商品来源的作用,应当属于反不正当竞争法所保护的特有的包装、装潢。再次,由于FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征,蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与FERRERO ROCHER巧克力特有包装、装潢又达到在视觉上非常近似的程度,即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素,仍不免使相关公众易于误认金莎TRESOR DORE 巧克力与FERRERO ROCHER巧克力存在某种经济上的联系。最后,关于赔偿金额,由于知名商品的特有包装、装潢属于商业标识的范畴,确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法。因费列罗公司未能提供证据证明其因本案不正当竞争行为所遭受的经济损失或者蒙特莎公司因本案不正当竞争行为所获得的利润,所以,法院在确定赔偿数额时可以参照商标法有关法定赔偿的规定,即根据侵权行为的情节,给予人民币50万元以下的赔偿。据此,二审法院判令蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币70万元于法无据,应予纠正。最高人民法院综合考虑FERRERO ROCHER巧克力的知名度、蒙特莎公司实施不正当竞争行为的时间、规模等因素,酌情确定蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币50万元的经济损失。

 

出版物发行者未尽合理审查义务被判侵权

        本案原告沈军,被告北京电视艺术中心音像出版社(以下简称电视艺术出版社),北京华视伟业文化发展有限公司(以下简称华视伟业公司),北京世纪卓越信息技术有限公司(以下简称世纪卓越公司),北京二六八八电子商务有限公司(以下简称世纪卓越公司),案由为侵犯著作权纠纷,北京市海淀区人民法院于2007年12月29日作出一审判决,认定电视艺术出版社构成侵权,而华视伟业公司、世纪卓越公司、二六八八公司三家公司不构成侵权。
        原告诉称:其于2005年12月3日创作了摄影作品《英雄难过美人关》,后在多家摄影网站上发表。2006年10月左右,世纪卓越公司经营的卓越网和二六八八公司经营的二六八八网开始销售一款名为《青梅》的影碟,该影碟外包装封面和光盘封面使用了《英雄难过美人关》的一幅作品。影碟由电视艺术出版社出版发行。世纪卓越公司指出华视伟业公司是卓越网销售的侵权产品的供货商。电视艺术出版社没有经著作权人的许可,在其出版、发行的影碟外包装和光盘封面上使用、篡改其《英雄难过美人关》中的摄影作品,并且将具有美感、思想健康的原作品篡改为品位低下、隐含色情信息的宣传品,严重侵犯了其署名权、修改权、复制权、发行权和获酬权等著作权益,应当承担民事责任。华视伟业公司、世纪卓越公司、二六八八公司作为音像制品经营销售商,在销售过程中未尽合理审查义务,且在对影碟进行介绍的时候,故意突出色情描写,内容极其低俗,也侵犯了原告的著作权
        被告电视艺术出版社辩称:涉案DVD是其出版的,但其已尽合理注意义务,如果原告确属作者,其同意赔礼道歉,但不同意赔偿损失,不同意其他诉讼请求。
        被告华视伟业公司辩称:其仅向卓越网提供过涉案光盘,不是发行者。本案涉案光盘都是合法出版复制发行的音像制品,其是从合法设立的厂家进货的。作为音像制品的销售商,其在经营过程中严格遵守了相关规定,完成了销售商的法定审查义务,没有过错。
        被告世纪卓越公司辩称:涉案光盘是正规合法出版物,其与华视伟业公司签订了进货合同,华视伟业公司在合同中保证涉案光盘不侵权,其购货渠道合法,尽到了合理审慎的审查义务,不存在过错。
        被告二六八八公司辩称:其网站已经撤销了销售宣传内容,且该宣传内容与光盘封面内容一致,不存在故意突出情色内容的情形。其从正规合法渠道进货,已经尽到了合理审查义务,不应承担法律责任。 

        法院认为:电影《青梅》VCD、DVD外包装封面上使用了原告享有著作权的照片,且在裸背上增加多道伤痕,歪曲了作者的创作原意,贬损了作品的价值,侵犯了原告的署名权、复制权、发行权、保护作品完整权。电视艺术出版社作为涉案音像制品的出版者,应当履行与其专业出版机构身份相适应的审查义务。根据该社与佳源林公司签订的协议,样本封面系由电视艺术出版社提供。电视艺术出版社不仅未对封面作品著作权来源给予合理的注意,而且未把封面作品和剧照区分开来,显然未尽合理审查义务,具有主观过错,构成侵权。华视伟业公司、世纪卓越公司、二六八八公司作为涉案音像制品的经销商,也应当履行合理的著作权审查义务,但电影《青梅》属于合法出版物,涉案作品与电影《青梅》具有一定的联系,在作为光盘包装封面使用时,要求上述三被告审查出其中存在侵犯著作权的行为超出销售者的合理注意义务。对于涉案音像制品,华视伟业公司、世纪卓越公司、二六八八公司均提供了合法来源,且在收到起诉状后停止销售,已经履行了合理注意义务,不具有主观过错,不构成侵权。世纪卓越公司、二六八八公司在其网站上宣传《青梅》VCD、DVD产品,不可避免的要使用外包装封面上的图片和文字,二被告网站上使用的图片和文字与《青梅》VCD、DVD封面内容并无不同,与沈军个人网站的风格亦无实质性差异,对此,世纪卓越公司、二六八八公司已经履行了与其网络服务提供者身份相适应的合理注意义务,不具有主观过错,也不构成侵权。

 

手机制造商应对其产品销售环节可能发生的侵权行为负有合理监督义务

        原告胡海泉,陈涛(曾用名:陈羽凡),被告深圳市金立通信设备有限公司(以下简称深圳金立公司),北京九大洲通讯设备有限责任公司(以下简称九大洲公司),北京九大洲通讯设备有限责任公司王府井分公司(以下简称王府井分公司),案由为其他著作权权属纠纷案件。北京市东城区人民法院于2007年12月20日作出一审判决,认定三被告行为构成侵权。
        两原告诉称:2007年6月,二原告在北京市东城区王府井大街200号被告王府井分公司处购买金立牌H6型手机一部。该款手机系被告深圳金立公司生产的产品。二原告发现该手机中存储有二原告享有词曲著作权和表演者权的歌曲《最美》(以下简称涉案歌曲)。被告王府井分公司系被告九大洲公司的分公司。二原告认为,三被告未经原告许可,使用涉案歌曲,侵犯了二原告的词曲著作权和表演者权。
        被告深圳金立公司辩称:涉案手机系其生产,生产后售与北京超越永鑫商贸有限公司(以下简称永鑫公司),永鑫公司又售与九大洲公司。据了解,涉案歌曲是永鑫公司下载的,应当追加其为本案的第三人。综上,其不同意原告的诉讼请求。
        被告九大洲公司和王府井分公司辩称:二原告所述金立牌H6型手机产品中包含涉案歌曲,但其对此并不知情,故不同意二原告的诉讼请求。

        法院认为:二原告作为涉案歌曲的词曲作者及表演者依法享有该歌曲的著作权及表演者权。二原告购买的金立牌H6型手机内存储有涉案歌曲,未经二原告许可亦未支付报酬,造成对二原告权利的侵犯。法院认为,本案中,首先二原告应举证证明其享有的权利受到侵犯以及被谁侵犯两方面的事实。但从消费者角度出发,二原告对涉案手机在生产、销售环节的原始存储状态以及变化情况无法获知,而被告深圳金立公司作为涉案手机的生产商,其有能力对其产品在生产、销售等各环节的状态进行控制。因此被告深圳金立公司有义务对其产品发生侵权行为向作为消费者的权利主体予以澄清,证明其未实施侵权行为并已尽到合理注意义务。而且,由于手机已经从单纯的通信终端产品,逐渐演变为兼有移动存储、多媒体播放等非通信功能的集合体。被告深圳金立公司在其生产的涉案手机中附带存储功能,目的也是从顺应消费需求出发,实现更大的收益。这种增加产品附属价值的经营方式虽与法不悖,但生产商在据此获利的前提下,相应控制义务亦应随之加重。生产商与代理商、零售商之间并非简单的供销关系,还存在生产商的控制和授权等关系,因此生产商对产品在销售环节发生侵权行为,仍负有警示和监督的责任。现二原告主张被告深圳金立公司生产的手机侵权,而被告深圳金立公司并未举证证明其已经对存在权利瑕疵的产品履行了前述义务,故被告深圳金立公司应对此侵权行为承担责任。被告九大洲公司和王府井分公司作为侵权商品的销售者,涉案商品来源合法,故仅应承担停止销售侵权产品的责任。

 

因被控侵权人拒绝证据保全,法院推定涉案产品构成侵权

        上诉人(原审被告)江苏友信高分子材料有限公司(以下简称友信公司),被上诉人(原审原告)薛惕忠,案由为侵犯专利权纠纷案件。江苏省高级人民法院于2008年3月3日作出终审判决,认定原判正确,上诉人的行为构成侵权。
        薛惕忠一审诉称:其拥有涉案产品的外观设计专利权和实用新型专利权。友信公司擅自制造、销售上述专利产品,侵犯了其的专利权。
        友信公司一审辩称:其无制造、销售涉案产品的行为。故原告的起诉无事实和法律依据。
        一审法院认为:原告薛惕忠合法拥有的外观设计专利权和实用新型专利权,应受法律保护。薛惕忠提供的证据足以证明友信公司正在制造涉案产品。薛惕忠申请法院证据保全,符合法律规定。法院派员赴友信公司进行证据保全工作,友信公司的职员和工人阻挠法院取证,致使法院未能正常实施现场勘验、拍照等证据保全措施,无法固定被控侵权产品的外观及技术特征,进而无法用被控侵权产品的外观及技术特征与涉案三项专利权进行比对。故法院依法作出对友信公司不利的推定,推定友信公司的涉案产品落入涉案专利权保护范围,侵犯了薛惕忠的专利权。
        一审判决后,友信公司提起上诉称:一审判决有违公正、而且对其侵权范围和薛惕忠的所谓损失未作认定,故请求撤销一审判决。
        薛惕忠答辩称:一审判决程序合法,实体判决准确。请求驳回上诉,维持原判。

        二审法院认为:友信公司在签收了薛惕忠的起诉状后,就应当知道法院进行证据保全的目的,作为一个专业生产企业,对其制造的产品有无侵权应当是明知的。在此情况下,友信公司拒绝法院进行证据保全,致使一审法院无法固定被控侵权产品的外观及技术特征,据此可以推定友信公司制造的金属棺材产品落入薛惕忠拥有的三项专利权的保护范围。因此,二审法院认定上诉人的行为构成侵权,一审判决应予以维持。

 

音乐作品使用者须证实音著协有权许可其使用作品

        原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司(以下简称孔雀廊公司),被告上海永乐通讯设备有限公司(以下简称永乐公司),被告东莞市步步高视听电子有限公司(以下简称步步高公司),案由为著作权和录音制作者权纠纷。上海市第一中级人民法院于2008年2月27日作出一审判决,认定被告的行为已构成侵权。
        原告诉称:其于2007年3月7日在被告永乐公司经营的永乐生活电器中山公园店购得由被告步步高公司生产的步步高真音乐歌霸DVD视盘机(KD007)1台,并获得随机附赠的可播放5,200余首曲目的DVD光盘1张。经查,光盘中《月亮之上》等6首曲目的著作权归原告所有。原告认为,被告在未经原告授权许可的情况下,擅自使用并大量复制上述曲目的行为,侵犯了其合法权益。
        被告永乐公司辩称,其系家电销售企业,所售被控侵权产品有合法来源,原告主张之赔偿没有事实和法律依据。
        被告步步高公司辩称,其曾与中国音乐著作权协会(以下简称音著协)签订协议并支付了使用费,从而取得了涉讼曲目的使用权,故其在不影响歌曲原貌的基础上请人翻唱并复制成光盘随机销售的行为并未侵犯原告的著作权,请求驳回原告的诉讼请求。

        法院认为:原告涉案歌曲的著作权人。被告步步高公司在随DVD视盘机附送的光盘中使用了原告主张录音制作者权的歌曲《让过去成为过去》,与正版CD中的同一曲目相比,两者在节奏、唱词、曲调等方面没有明显差别,被告步步高公司又未能证明被控侵权卡拉OK光盘中的这首曲目存在其他音源,故该被告未经原告许可在随机附送的光盘中使用《让过去成为过去》的行为构成对原告录音制作者权的侵犯。对于《月亮之上》等4首曲目,被告步步高公司虽然举证证明其已经向音著协支付了著作权使用费,但在原告否认其系音著协会员的情况下,该被告未能进一步证明音著协有权就这4首曲目代权利人收取使用费,故被告步步高公司的行为侵犯了原告著作权,但被告步步高公司能够意识到在使用他人音乐作品时应当获得授权并且已经向著作权集体管理组织支付了使用费的行为,可以在确定本案赔偿数额时作为其主观情节之一予以考虑。被告永乐公司提供的证据证明其销售的“步步高”DVD视盘机有合法来源,仅承担应当停止销售含侵权曲目产品的责任。

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