欢迎访问法律桥>>
关于法律桥 加入收藏 联系我们 网站地图 English
法律桥:中国最早和最具影响力的法律原创网站
当前位置:上海律师法律桥>>法律简报>>文章内容

和华利盛法律简报(83)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2008-10-28 22:43:14 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2008年第9期(总第83期)2008年10月20 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

本所动态

  • 本所受聘担任上海市长兴岛开发建设管理委员会办公室法律顾问

新法动态

  • 中华人民共和国劳动合同法实施条例

  • 商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知

  • 关于规范国有企业职工持股、投资的意见

  • 企业职工带薪年休假实施办法

  • 外商投资广告企业管理规定(修订)

  • 中国环境标志使用管理办法

  • 交通运输部关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知

  • 国家外汇管理局综合司关于下发《贸易信贷登记管理系统(延期付款部分)操作指引》的通知

  • 财政部、国家税务总局关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知

  • 财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知

律 师 实 务

  • 注册商标未实际使用,权利人起诉侵权被法院驳回

  • 关于《劳动合同法实施条例》第10条的一些思考

  • 股权转让后,谁应对抽逃出资承担责任

  • 托运人和承运人应该按各自责任来分别承担运输中的额外费用

 

本所动态

本所受聘担任上海市长兴岛开发建设管理委员会办公室法律顾问

        上海市长兴岛开发建设管理委员会是上海市人民政府设立的负责统筹研究长兴岛开发建设重要事项和重大问题,协调组织有关部门和单位实施长兴岛开发建设的机构。上海市长兴岛开发建设管理委员会办公室是上海市长兴岛开发建设管理委员会的办事机构,承担管委会的日常工作。负责组织实施长兴岛开发建设的发展战略、发展规划和计划,拟订长兴岛内土地利用总体规划和土地储备计划、方案,接受有关行政管理部门的委托,负责长兴岛内投资和开发建设等项目的审批,统筹协调长兴岛开发建设资金的使用管理,协调有关行政管理部门对长兴岛开发建设的行政管理工作。
        长兴岛位于长江口,是上海的第二大岛。根据上海市城市总体规划,长兴岛以建成世界先进的海洋装备岛、上海的生态水源岛和独具特色的景观旅游岛为目标。

        本所合伙人杨春宝高级律师率领的法律服务团队具有丰富的为开发区和政府机构提供法律服务的经验以及房地产开发、投融资法律服务经验,因而在众多投标者中脱颖而出,受聘担任上海市长兴岛开发建设管理委员会办公室法律顾问,为长兴岛的开发建设提供全面法律服务

 

新法快递

中华人民共和国劳动合同法实施条例

       

        《劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)已于2008年9月18日公布施行。《条例》是《劳动合同法》的重要配套行政法规,它的公布施行,对于进一步推进《劳动合同法》的贯彻实施,具有十分重要的作用。
        《条例》共有6章38条,主要内容集中在“劳动合同的订立”、“劳动合同的解除”和“劳务派遣的特别规定”三个部分。从整体上而言,《条例》对《劳动合同法》实施过程中一些存在争议的问题尤其是目前社会上的“热点问题”进一步作出了更为细致化和明确化的规定,从而在一定程度上增加了《劳动合同法》的可操作性。
        首先,《条例》对用人单位的范围进行了进一步的明确。《条例》规定,“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”属于《劳动合同法》中所规定的“用人单位”。同时,《条例》还规定“依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”,从而进一步扩大了用人单位的范围,使更多的用工关系纳入到劳动法律的保护范围。
        其次,《条例》还详解了“双倍工资”计算方式。《劳动合同法》规定,用工后超过一个月未签订劳动合同,应支付两倍工资。但是该法并没有对支付两倍工资的起止时间作出具体的界定。《条例》则规定:两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。若自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资,同时并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。需要提醒用人单位注意的是,《条例》还规定,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依法支付经济补偿。因此在目前的劳动法律制度下,用人单位应当建立劳动合同是否已签订的监控制度,确保每一位员工在入职后的一个月内签订劳动合同,若员工不愿意签订,企业必须书面进行通知甚至解雇该员工,否则企业将承担双倍支付工资的法律风险。
        第三,《条例》第八条对“职工名册”应当包括的具体内容做了明确规定。《条例》要求“职工名册”包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容,因此更富有操作性。不仅如此,《条例》还规定一旦违反上述规定,劳动行政部门可以对用人单位实施2000元以上2万元以下罚款。
        第四,《条例》对签订无固定期限劳动合同所要求的“在该用人单位连续工作满十年”的时间计算作出了具体规定。即《条例》中明确,劳动合同法所规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。而对于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,《条例》规定,劳动者在原用人单位的工作年限可合并计算为新用人单位的工作年限。
        第五,针对社会上存在的关于无固定期限劳动合同是“铁饭碗”“终身制”的误解,《条例》对《劳动合同法》中的解除劳动合同情形进行了整理,分别列出了劳动者有权解除劳动合同的十三种情形和用人单位有权解除劳动合同十四种情形,使得劳动合同的解除条件更加清晰、明确。也就是说,尽管用人单位与劳动者签订的是无固定期限的劳动合同,只要符合法定条件,用人单位依然可以依法解除劳动合同
        第六,《条例》进一步完善了经济补偿制度。针对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同情形下支付赔偿金与经济补偿的关系问题,《条例》明确规定支付赔偿金后,不再支付经济补偿。
        最后,《条例》对劳务派遣的相关问题作出了补充规定。为防止劳务派遣单位规避应承担的法律义务,《条例》明确规定劳务派遣单位不得以非全日用工形式招用被派遣劳动者,在解除终止劳动合同时,应依照法律规定的情形和标准向被派遣劳动者支付经济补偿。同时,《条例》中进一步明确了用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,都属于法律规定用人单位不得设立劳务派遣单位的情形。

        当然,除上述几方面外,《条例》还针对试用期工资的支付、代通知金的标准、经济补偿金的计算方式等问题进行了明确的规定,使得《劳动合同法》在实践中更具有操作性。但是我们同时注意到,尽管《条例》针对目前《劳动合同法》实施过程中所遇到的问题进行了释疑,然而还是有很多疑问在《条例》中没有得到解答,如“专项技术培训”的范围问题,劳务派遣所适用的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”的定义问题等等,或许这些问题只有在经过长期的司法实践并根据相关部门的解释才能得到更为确切的解答。  (全文)

 

商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知

 

        商务部于2008年8月5日发布了《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》,自2008年8月11日起施行。
        由商务部或原经贸部批准的外商投资企业,如新增投资总额及新增注册资本属于限额(《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元,限制类5000万美元的,由省级商务主管部门负责审批。上述限额以下(转制企业以评估后的净资产值计算)外商投资股份公司的设立及其变更(包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更),由省级商务主管部门负责审批。

        上述规定有两个例外:(1)外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业继续按现行规定办理;(2)外国投资者对上市公司进行战略投资仍按有关规定报商务部审核。 (全文)

 

关于规范国有企业职工持股、投资的意见

       

        国务院国有资产监督管理委员会于2008年9月16日发布了《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(以下简称《意见》)。
        《意见》确立职工持股、投资的基本原则是区别对待、分类指导;规范操作、强化管理;维护企业职工合法权益、增强企业活力。
        《意见》对职工持股作了一些规范:
        (1)国有大中型企业主辅分离辅业改制,鼓励辅业企业的职工持有改制企业股权,但国有企业主业企业的职工不得持有辅业企业股权。
        (2)职工入股原则限于持有本企业股权。职工不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的,须经同级国资监管机构批准,且不得作为该子企业的国有股东代表。
        (3)职工持股形式:国有企业改制,可依据《中华人民共和国公司法》等有关法律法规的规定,通过向特定对象募集资金的方式设立股份公司引入职工持股,也可探索职工持股的其他规范形式。
        (4)国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项,不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等;不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。
        《意见》严格限制职工投资关联关系企业(关联企业指与本国有企业有关联关系或业务关联且无国有股份的企业);禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业;禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业
        国有企业剥离出部分业务、资产改制设立新公司需引入职工持股的,该新公司不得与该国有企业经营同类业务;新公司从该国有企业取得的关联交易收入或利润不得超过新公司业务总收入或利润的三分之一。

        《意见》明确,凡文件要求职工不得持有的企业股份,企业中层以上管理人员须自《意见》印发后1年内转让所持股份,或者辞去所任职务。 (全文)

 

企业职工带薪年休假实施办法

       人力资源和社会保障部于2008年9月18日发布了《企业职工带薪年休假实施办法》(以下简称《办法》),自公布之日起施行。《办法》适用于中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工。
        职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。关于年休假天数的计算,《办法》确定应根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间的工作时间是累计计算的。职工新进用人单位且该职工连续工作满12个月的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定。
        劳动者依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期,以及因工伤停工留薪期间,都不计入年休假的假期。职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的,不享受当年的年休假。根据规定,如果当年出现四种情形,职工就不能再休年休假了,这四种情形分别是:职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

        如果单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。(全文)

 

外商投资广告企业管理规定(修订)

        国家工商行政管理总局和中华人民共和国商务部于2008年9月23日发布了修订后的《外商投资广告企业管理规定》(《规定》),于2008年10月1日起施行。
修订的第一变化在于取消了“自本规定施行之日起允许外资拥有中外合营广告企业多数股权,但股权比例最高不超过70%;2005年12月10日起,允许设立外资广告企业。”这一规定。
根据《规定》,外商投资广告企业符合规定条件,经批准可以经营设计、制作、发布、代理国内外各类广告业务,其具体经营范围,由工商总局或其授权的省级工商行政管理局依法予以核定。
        设立中外合营广告企业,要求合营各方是经营广告业务的企业且成立并运营二年以上;设立外资广告企业,要求投资方是以经营广告业务为主的企业且成立并运营三年以上。

        若外商投资广告企业申请设立分支机构,则注册资本应全部缴清,且年广告营业额不低于2000万元人民币。 (全文)

 

中国环境标志使用管理办法

        环境保护部于2008年9月27日发布了《中国环境标志使用管理办法》(以下简称《办法》),自发布之日起施行。
        中国环境标志是由环境保护部确认、发布,并经国家工商行政管理总局商标局备案的证明性标识。未经环境保护部许可,任何单位和个人不得将该标志或与该标志近似的标志作为商标注册,也不得使用该标志的名称或与该标志近似的标志。
        中国环境标志产品认证机构由环境保护部指定负责中国环境标志的发放以及标志使用的日常管理工作。
        环境标志的申请人及要求:在生产、使用及处置等过程中采取一定措施消除污染或减少污染,达到中国环境标志产品技术要求,并通过中国环境标志认证的产品,其生产企业可以向认证机构申请使用中国环境标志。

        认证机构与通过中国环境标志认证的产品生产企业签订中国环境标志使用协议,核发中国环境标志,准予产品的生产及销售者在规定的范围内使用中国环境标志。同时,在环境保护部网站予以公布。 (全文)

 

交通运输部关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知

      

        交通运输部于2008年9月18日发布了《关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知》(以下简称《通知》)。
        《通知》明确《转让办法》第三条中“收费公路建成通车后”的含义包括:一是公路工程质量经验收符合通车条件,且实际已经通车;二是该项目已经取得有权审批部门的批准收费文件。

        在受让方的问题上,《通知》明确了《转让办法》中所要求的受让方“财务状况良好”,主要指受让方近三年内连续盈利、经营性现金净流量应均为正值、上年末资产负债率在65%以下等方面的要求;“商业信誉良好”主要指受让方近三年内财务会计资料无虚假记载、合同履行方面无违约行为、银行和税务信用评价系统或企业信用系统中无不良记录等方面的要求。此外,当一个企业受让多个项目公路收费权时,考核其所有者权益,应以不低于所有受让收费公路项目实际造价的35%为依据。转让政府还贷公路权益和有财政性资金投入以及使用国有资本金投资的经营性公路权益进行招标的,应当明确禁止多个企业以联合体的方式参与转让项目投标。(全文)

 

国家外汇管理局综合司关于下发《贸易信贷登记管理系统(延期付款部分)操作指引》的通知

       

        国家外汇管理局于2008年9月26日发布了《关于下发<贸易信贷登记管理系统(延期付款部分)操作指引>的通知》,对企业进口货物贸易项下延期付款的登记和管理作了详细规定。
        自2008年10月1日起,企业货到付款项下(仅指TT和托收,不包括信用证和海外代付)超过90天的延期付款,须在合同签订后15个工作日内,登陆国家外汇管理局网上服务平台上的贸易信贷登记管理系统(网址:www.safesvc.gov.cn)办理逐笔登记。2008年10月1日之前海关签发进口报关单的对外付汇,企业无需办理延期付款登记手续,可在银行直接办理对外付汇手续。
        企业延期付款年度对外付汇额不得超过该企业上年度进口付汇总额的一定比例(以下简称“延期付款基础比例”),除大型成套设备进口企业等,企业延期付款基础比例原则上不得超过10%,最高不超过20%。企业本年度已登记延期付款项下对外付汇的累计发生额不得超过企业延期付款年度对外付汇额。国家外汇管理局各分支局、外汇管理部在企业延期付款年度对外付汇额内,对已登记的延期付款进行确认。企业只能为确认后的延期付款办理对外支付手续。
        企业在进口报关单海关签发日期后120天(含)后办理延期付款提款登记的,该笔延期付款在系统中“未经确认的延期付款”或“已经确认的延期付款”列表内显示为红色(其他延期付款显示为黑色)。企业可向外汇局提出核准延期付款超期限登记的申请,并提供相关材料,外汇局核准同意后,应在系统中将该笔延期付款显示为黑色,企业方可对该笔延期付款进行对外支付。
        对于90天以下的延期付款,企业可直接到银行办理对外支付手续。对于超过90天以上的延期付款,企业只能为系统中“已经确认的延期付款”列表内显示为黑色的延期付款办理对外支付手续。

        每年度结束时,企业上年度“未经确认的延期付款”列表内延期付款总金额转入下年度计算,占用下年度企业延期付款对外付汇额。外汇局按照上述逐笔确认原则,对转入的上年度“未经确认的延期付款”列表内的延期付款进行确认。 (全文)

 

财政部、国家税务总局关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知

       

        财政部、国家税务总局于2008年9月25日发布了《关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知》

        非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。在对非居民企业取得上述所得计算征收企业所得税时,不得扣除规定以外的其他税费支出。(全文)

 

财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知

       

        财政部、国家税务总局于2008年9月19日发布了《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(以下简称《通知》)。
        根据《通知》,企业如果能够按照税法及其实施条例的有关规定提供相关资料证明相关交易活动符合独立交易原则的;或者该企业的实际税负不高于境内关联方的,其实际支付给境内关联方的利息支出,在计算应纳税所得额时准予扣除。除此之外,企业实际支付给关联方的利息支出,其接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为:(1)金融企业,为5:1;(2)其他企业,为2:1。在计算应纳税所得额时,企业实际支付给关联方的利息支出,不超过该比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分,准予扣除,超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。

        企业自关联方取得的不符合规定的利息收入应按照有关规定缴纳企业所得税。 (全文)

 

律 师 实 务

注册商标未实际使用,权利人起诉侵权被法院驳回

【案情摘要】
        本案原告为北京前程锦绣国际广告有限责任公司(以下简称“前程锦绣公司”),被告为湖南省戏剧家协会(以下简称“湖南省戏协”)。原告称其自1999年起印刷出版《今日艺术》刊物,该刊物的网络版在近几年也已经面市。2002年8月14日,经过国家工商行政管理局商标局(以下简称“商标局”)批准,其获得了“今日艺术”注册商标专用权,核定的商品类别为第16类印刷出版物。湖南省戏协未经许可在其主办的《今日艺术》杂志上将原告享有专用权的注册商标“今日艺术”作为杂志名称使用,侵犯了原告享有的注册商标专用权。因此,原告起诉至法院,要求法院判令被告湖南省戏协停止侵权行为并赔偿损失。被告湖南省戏协认为,原告前程锦绣公司对涉案“今日艺术”商标不享有专用权,该商标的权利人为北京驱动文化传媒有限公司(以下简称“驱动公司”),因此前程锦绣公司无权主张该商标权利。即使前程锦绣公司是该商标的权利人,但由于前程锦绣公司长期未使用该商标,该商标应当被撤销,所以前程锦绣公司不能基于一个应当被撤销的商标向其主张侵权。

【判决结果】
        北京市朝阳区人民法院经审理后查明,2002年,前程锦绣公司曾印刷使用过《今日艺术》刊物,该刊物没有刊号。在该刊物封面上半部分分上下两行标有“artstoday.com”和“今日艺术”。同年4月,该刊物停止印刷使用。经商标局核准,2002年8月14日,前程锦绣公司取得了汉字加英文的注册商标“今日艺术 artstoday.com”,注册号为第1923462号,核定使用商品为第16类印刷出版物。前程锦绣公司未举证证明在其取得上述商标专用权后,自己或者许可他人在核定的商品上使用过上述商标。 经商标局核准,2008年7月14日,前程锦绣公司将上述注册商标转让给了驱动公司。《今日艺术》杂志是由今日艺术编辑部出版、公开发行的月刊杂志,湖南省戏协为主办单位。该杂志前身是《戏剧春秋》。2007年4月6日,新闻出版总署批复同意《戏剧春秋》更名为《今日艺术》。而今日艺术编辑部不具有法人资格,也未领取营业执照。 从2007年第五期开始,今日艺术编辑部出版发行的《戏剧春秋》改名为《今日艺术》,进行试刊。2008年5月取得期刊许可证后,正式使用“今日艺术”作为刊物名称。在《今日艺术》杂志封面上半部分分上下两行标注有“今日艺术”和“TODAY ART”。
        法院认为:首先,根据前程锦绣公司提交的商标注册证和核准商标转让证明,可以确认前程锦绣公司自2002年8月14日起至2008年7月14日止,拥有汉字加英文商标“今日艺术  artstoday.com”的商标专用权,其有权在上述时间内在核定的第16类商品印刷出版物上使用该商标。他人不得侵犯前程锦绣公司对该商标享有的专用权。因此,湖南省戏协所谓前程锦绣公司不是涉案商标的权利人的答辩意见不能成立。其次,我国商标法实施条例规定,在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用,误导公众的,属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。根据该规定,侵权行为的成立应当具备误导公众,从而导致混淆的后果。本案中,前程锦绣公司在其拥有注册商标专用权的期间内,从未在核定的商品上使用过涉案商标,也未许可他人在核定的商品上使用过,市场上根本就没有前程锦绣公司使用涉案商标的商品或许可他人使用涉案商标的商品,因此今日艺术杂志编辑部在其出版发行的《今日艺术》杂志上使用“今日艺术”不可能误导公众,也不会发生混淆的后果。所以,法院认定前程锦绣公司所诉侵权行为不能成立,对其诉讼请求全部驳回。

【简评】
        本案中,商标权人已经充分证明其依法获得注册商标专用权,因此,其对注册商标的专用权是否能够获得法院保护就取决于被告湖南省戏协在其主办的《今日艺术》月刊上使用这个名称是否构成我国法律所规定的侵权行为。
        我国《商标法》第五十二条第(五)项规定,给他人的注册商标专用权造成其他损害的,属侵犯注册商标专用权。而《商标法实施条例》中对于何种行为属于《商标法》第五十二条第(五)项所称的侵犯注册商标专用权的行为作出了详细说明。《商标法实施条例》第五十条第(一)项规定,“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的” 属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定,只有同时符合“在同一种或者类似商品上”、“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”及“误导公众”这三个条件时,才可以认定该行为已经构成侵权。具体而言,首先,湖南省戏协将“今日艺术”使用在杂志刊物上,与前程锦绣公司“今日艺术artstoday.com”商标的核定使用产品一致,即都属于印刷出版物,因此,其已具备认定侵权的第一个条件。其次,前程锦绣公司的注册商标为“今日艺术 artstoday.com”,考虑到中文是我国相关公众的主要使用语言,因此,“今日艺术”是该注册商标中的显著部分,而湖南省戏协将“今日艺术”作为刊物名称,已构成“将与他人注册商标相同的标志作为商品名称使用”。最后,因为前两个条件已经具备,侵权与否就取决于湖南省戏协的使用行为是否会导致误导公众的结果发生。根据该案中法院的调查,自2002年4月前程锦绣公司将其《今日艺术》刊物停刊后,其并未再使用“今日艺术artstoday.com”商标,也没有许可他人使用该注册商标,也就是说,注册商标多年来一直没有被使用,因此,市场上根本就不存在以“今日艺术artstoday.com”为商标的印刷出版物,更不可能导致湖南省戏协的“今日艺术”使相关公众发生误认。所以,由于不具备法律所规定的全部条件,法院最终认定湖南省戏协的行为不构成侵权,驳回了前程锦绣公司的全部诉讼请求。

        通过这个案例可以看出,即使权利人获得了注册商标专用权,也不等于其拥有绝对的权利。商标的作用及其被予以保护的根源就在于商标是公众区分产品来源的重要依据,因此,是否误导公众、造成混淆成为本案中判断商标侵权的一个重要依据。如果权利人不积极地使用其注册商标,则很难证明他人将其商标作为商品名称使用造成了混淆和误认的结果,其获得法律保护的程度也将受到很大影响。因此,拥有注册商标的权利人应当积极行使商标权,将其商标用于核准使用的产品、服务上,以免因此丧失获得法律救济的机会。(作者联系方式:juliazhu@hllawyers.com

 

关于《劳动合同法实施条例》第10条的一些思考

【法条原文】

        劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

律师意见】

        笔者在提供劳动人事方面的法律服务时,曾多次遇到客户提出如下问题:
        1、公司希望将负责A公司的某管理人员派往B公司,应如何操作?
        2、公司集团希望将属于A公司的员工全部“平移”至B公司,不知应如何处理?
        3、A公司欲将其某个部门的全部资产及人员“转让”给B公司,应如何解决劳动关系问题?
        上述不同情形可以归结为同一个问题,即 “用人单位非因劳动者本人原因,而将劳动者派到新单位工作时,其劳动合同关系应通过何种方式予以处理”。笔者认为,在处理这类问题时,需关注这样几个方面:原单位与劳动者的合同是否应该解除?以何种方式解除?原单位是否应为此支付经济补偿金?
        笔者将从上述第三种情形入手,对这一问题展开讨论:
        笔者认为,根据《劳动合同法》实施条例(以下简称《条例》)出台之前的司法实践,在转让某个部门的资产及人员时,A公司应与所涉及的员工就其去留问题进行协商:
        对于不愿意在B公司工作的员工,A公司应为其另行提供工作岗位,若根据实际情况无法提供新的岗位,则公司可以与该员工经协商解除劳动合同,或在符合《劳动合同法》第40条第(三)项规定的情况下提前30日书面通知解除劳动合同。而无论通过协商方式还是以书面通知解除劳动合同,A公司都应根据《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金。
        而对于愿意在B公司工作的员工,由于原单位与新单位之间系相互独立的两个主体,因此,员工必须与原单位解除劳动合同关系后,才能与新单位建立劳动合同关系。而既然这一解除行为并非由于员工方面的原因产生,因此原单位原则上应支付经济补偿金,除非员工同意以辞职的方式解除劳动合同,或者员工同意签订协议,自愿放弃经济补偿金。
        无论原单位支付了经济补偿金,还是劳动者辞职或放弃经济补偿金,新单位均无需就原劳动合同的解除承担责任,也就不会出现原合同的工作年限与新合同中的工作年限合并计算的问题(除非原单位、新单位与劳动者三方就合并计算工作年限事宜协商一致)。
        从以上的分析来看,我们可以发现,如何支付经济补偿金及是否合并计算工作年限应取决于当事各方的协商情况而定。而在《条例》出台之后,这一情形则有所变化。
        从字面上来看,《条例》第10条的含义即为:原单位应向劳动者支付经济补偿金,若原单位未支付的,则合并计算工作年限。笔者认为这一规定过于简单,并未就许多现实中存在的问题予以解决。而在依照该条款进行司法实践时,将主要面临的问题是:
        在原单位未支付经济补偿金的情况下,劳动者是否只能依据合并后的计算年限,要求新单位予以补偿?还是有权作出选择,分别向原单位和新单位主张两个阶段的经济补偿金?
        这个问题的核心首先是 责任主体 的问题。是否依据上述条款,原单位便免除了支付经济补偿金的责任?还是应在新单位支付补偿金后,向新单位进行补偿?抑或是在新单位的资产不足以支付补偿金的情况下承担补充的连带责任?
        其次,再从这一问题进行引申,又会发现其他的一些问题,例如:劳动者若向新单位主张补偿金的,能否超过《劳动合同法》第47条第2款所规定的最高12个月工资的上限?(因为劳动者若有权分别向两个单位主张经济补偿金,则其获得的补偿总额可能超过12个月的工资。)

        如上述问题无法从立法层面上予以解决,则在处理相关问题时仍应尽量回归到 “协商一致” 的原则,并应在适用《条例》第10条规定的,采取谨慎的态度。(作者联系方式:stevenzhou@hllawyers.com

 

股权转让后,谁应对抽逃出资承担责任

 

        A公司为一家有限责任公司,其在经营过程中,资金周转状况恶化,无法按期向其债权人B公司支付欠款。于是,B公司于2006年7月向法院起诉,要求A公司立即支付相应欠款,法院支持了B公司的请求。案件进入执行程序后,发现A公司可供执行的资产不足以清偿其对B公司的债务;同时发现,A公司的股东C某在公司设立时出资50万元,但是在A公司成立后,抽回出资15万元,并且C某已经将其在A公司的股权全部转让给了新股东D某。请问,在这种情形下,B公司应当追加谁为被执行人?
        该问题的关键在于在股权转让后,新老股东谁应当对抽逃出资的行为负责。
        我国公司法实行注册资本制度,与此对应的一项重要原则就是公司的设立者承担资本充实责任,也就是说股东出资后不得抽回出资,如果股东抽逃出资,须承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。如《中华人民共和国公司法》第201条规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。资本充实责任因公司的设立行为而产生,因此责任的承担者应当是公司的设立者或发起人,不因股权的转让而转移,受让有瑕疵的股权成为股东的,不应代替股权出让人承担资本充实责任。
        同时,最高人民法院《关于法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条规定,被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。对于公司而言,开办单位就是指公司设立者或发起人。最高人民法院的这一司法解释与公司法的立法精神是一致的,同时,也进一步明确了如果被执行人的股东在公司设立后抽逃出资,在被执行人无财产清偿债务时,可以追加或变更该抽逃出资的股东为被执行人。
在本案中,C某作为A公司的设立者之一,在A公司成立后擅自抽逃其出资,违反了公司法规定的资本充实责任,其应当补足其出资,若没有补足,则应当在其抽逃出资范围内对债权人承担责任。因此,依据上述法律规定,B公司应当申请追加C某为被执行人,要求其在抽逃出资的范围内承担相应的赔偿责任。应当说明的是,C某抽回出资15万元,其对于债权人B公司的最大责任范围即为15万元,如果在C某赔偿B公司15万元后,A公司尚未足额清偿B公司的债务,C某不再负有任何偿还义务。

        对于A公司的新股东D某而言,其受让了C某在A公司中的全部股权,这一行为应当受到法律的保护。虽然A公司的原股东C某在公司成立后有抽逃出资的行为,其没有履行公司法规定的资本充实责任,应当依据相关法律规定承担相应的法律责任。但是,新股东D某受让取得的股权虽然存有瑕疵,但该瑕疵的存在与新股东D某之间不存在任何关系,D某不应对C某的违法行为承担责任,也不能因为D某受让了原股东C某的股权,就要求D某承担C某的违法行为所产生的法律责任。因此,B公司不能申请追加A公司的新股东D某作为被执行人,要求其承担相应的赔偿责任。(作者联系方式:chambers@hllawyers.com

 

托运人和承运人应该按各自责任来分别承担运输中的额外费用

 

        在从事货物进出口的过程中,无论是采用海运CIF、FOB还是C&F等方式,还是其他运输方式如航空、公路及铁路等,出于专业化分工的需要以及经济成本及效益方面的考虑,托运人(通常为货物出口人)会委托各类境内外的物流公司、运输公司及各自的代理机构,完成其货物的运输安排、进出口商检,报关等程序性工作。在国际海运中,实际承运人和提单签发人(包括协议承运人)等多个环节的出现,也导致在任何一起国际进出口业务中,托运人不得不面对很多公司,不得不在协调各类纠葛中忙得不可开交。
        通常情况下,如果承运人(包括提单签发人及实际承运人等)方面尽职尽责、严格遵守合同约定,托运人方面严格依照合同约定准备货物及进出口所需的各类文件、单据、支付运费等,则整个运输过程会比较顺利。否则,任何一方面的过错均会给复杂的国际海运带来一系列的不必要麻烦。我们可以看一个简单案例
【案情】
        原告:浙江某集装箱运输有限公司
        被告:上海某机械制造有限公司
        2006年4月至2007年4月,被告作为托运人委托原告安排运输。原告依约做出妥善安排。案外人作为承运人对货物签发了运单。被告向原告支付运费2,260,768元。但是,由于被告的原因(未及时预付运杂费),在该批货物运输过程中产生了滞箱费、超期堆存费、疏港费、翻箱费等额外费用57,062元。被告不愿意承担此类额外费用。
        原告认为其按约定履行了代理义务,被告应对其导致的迟延运输支付额外费用。由于协调未果,原告将被告诉至某海事法院,称:原告请求判令被告向其清偿拖欠额外费用57,062元,并承担诉讼费、财产保全申请费及其执行费。
【裁判】
        海事法院经审理认为,原告集装箱运输有限公司与被告机械制造公司之间的货运代理合同关系依法成立。双方争议的焦点问题是:在货物运输过程中产生滞箱费、超期堆存费、疏港费、翻箱费等的责任如何划分。法院审理后认为:(1)被告有向原告预付运杂费的合同义务,除非合同另有相反的约定。故,未向原告预付运杂费而导致的后果理当由被告自行承担。(2)原告作为托运人即被告的代理人,理应督促承运人将货物尽速运往目的港,非由于被告的原因产生的后果被告没有向原告清偿的法律责任。(3)为了避免他人长时间地无偿使用,集装箱所有权人可以制定集装箱超期使用收费标准,前提是这种收费标准不违反国家法律的强制性规定。(4)原告应在合理的期限内处理货物。货物经变卖处理,最终所得货款应先扣除该货物产生额外费用。

        海事法院据此判决:托运人(被告)对于不支付杂项费用负有责任。原告对于不及时督促承运人运往目的地及未在合理期限内处理货物等也负有责任。因此,应分担因此而产生的额外费用。(作者联系方式:dermotzhang@hllawyers.com

【本文作者:和华利盛律师事务所,来自:法律桥,引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师,请立即致电杨春宝高级律师:1390 182 6830



关注法律桥微信公众平台 杨春宝高级律师电子名片

本站声明:

首席主持律师上海杨春宝高级律师

上海最早的70后高级律师,国际知名法律出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,入围Finance Monthly"2016年度中国公司法律师大奖",中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员,具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员,具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

聘请律师热线13901826830(咨询勿扰)
业务委托邮箱:LawBridge#163.com
法律桥:专家级律师,专业性服务
© 法律桥 LawBridge.Org Since 2000,上海杨春宝高级律师 版权所有。欢迎链接,未经许可,不得转载、摘编。
中国上海市银城中路501号上海中心大厦15层、16层 电话:1390 182 6830 ICP备案序号:沪ICP备05006663号
法律桥网站群:投资并购律师[导航] 创业与法律 律师博客[导航] 法律论坛[导航] 法律网址大全[导航] 会见律师网 法律百科网 Law Bridge[导航]
本站关键字[法律服务-公司法案例-房地产法案例-知识产权案例-网络法案例-法律论文-律师论坛-律师服务-房地产开发-电子商务-外资并购-商业贸易]