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和华利盛法律简报(201103)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2011-9-3 16:04:57 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2011年第2期(总第109期)2011年3月15 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

事 务 所 动 态

  • 本所入选ALB 2011年最值得关注的10家律师事务所

  • 本所合伙人新著《完胜创业》由法制出版社出版发行

新 法 快 递

  • 国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知

  • 商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定

  • 商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知

  • 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)

  • 中华人民共和国刑法修正案(八)

  • 企业年金基金管理办法

  • 国土资源部办公厅关于矿产资源整装勘查区暂停受理新立探矿权采矿权申请的通知

  • 国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告

  • 中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知

  • 市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见

律 师 实 务

 

事务所动态

本所入选ALB 2011年最值得关注的10家律师事务所

        亚洲法律杂志-中国版(ALB CHINA)第8.01期介绍了10家2011年最值得关注的律师事务所,本所很荣幸地名列其中。
        根据该杂志介绍,作为一家中等规模的律所,本所在过去的十年中均保持着稳定的增长,并且在全国范围内的发展也引人瞩目。在2009年,本所在重庆设立了第一家分所,并在2010年,设立了北京分所。其中上海总部在今年也会有较大的扩展,目前正积极寻求新的合伙人、律师和团队加入以扩展新的领域,例如资本市场、银行和金融以及日本业务。

 

本所合伙人新著《完胜创业》由法制出版社出版发行

        近日,本所合伙人杨春宝高级律师第三本专著《完胜创业——律师写给创业者的235封信》由中国法制出版社出版发行。《完胜创业》秉承杨律师创业者普及公司法律知识、为创业者答疑解惑的一贯理念,以浅显、平实的语言系统解答了从公司创立、股东关系、公司治理、经营管理、激励机制、并购重组、投资融资直至解散清算等创业全过程中涉及的235个典型法律问题,力图为广大创业者提供解决问题的思路和防范风险的策略。
        该书是中国法制出版社“资本的时代系列”之一。中国法制出版社是国务院法制办公室直属的中国顶级法律专业出版社。

 

新法快递

国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知

        国务院办公厅于2011年2月3日发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称通知),并购安全审查制度自通知发布之日起30日后实施。
        根据通知,并购安全审查的范围为:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。并购安全审查内容包括并购交易对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、以及涉及国家安全关键技术研发能力的影响。    
        并购安全审查程序如下:

  1. 外国投资者并购境内企业,应由投资者向商务部提出申请。对属于安全审查范围内的并购交易,商务部应在5个工作日内提请联席会议进行审查。此外,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的,可以决定进行审查。
  2. 联席会议对商务部提请安全审查的并购交易,首先进行一般性审查,对未能通过一般性审查的,进行特别审查。一般性审查采取书面征求意见的方式进行。如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响,联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。
  3. 在并购安全审查过程中,申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。
  4. 如并购行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,消除该并购行为对国家安全的影响。 (全文)

 

商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定

        商务部于2011年3月4日发布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),于3月5日施行,并于2011年8月31日失效。
        根据《暂行规定》,外国投资者并购属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的境内企业,应向商务部提出并购安全审查申请。商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定。
        申请人在向商务部提出并购安全审查正式申请时需提交下列文件:(1)并购安全审查申请书和交易情况说明;(2)经公证和依法认证的外国投资者身份证明或注册登记证明及资信证明文件;法定代表人身份证明或外国投资者的授权代表委托书、授权代表身份证明;(3)外国投资者及关联企业的情况说明,与相关国家政府的关系说明;(4)被并购境内企业的情况说明、章程、营业执照(复印件)、上一年度经审计的财务报表、并购前后组织架构图、所投资企业的情况说明和营业执照(复印件);(5)并购后拟设立的外商投资企业合同、章程或合伙协议以及拟由股东各方委任的董事会成员、聘用的总经理或合伙人等高级管理人员名单;(6)为股权并购交易的,应提交股权转让协议或者外国投资者认购境内企业增资的协议、被并购境内企业股东决议、股东大会决议,以及相应资产评估报告;为资产并购交易的,应提交境内企业的权力机构或产权持有人同意出售资产的决议、资产购买协议(包括拟购买资产的清单、状况)、协议各方情况,以及相应资产评估报告;(7)关于外国投资者在并购后所享有的表决权对股东会或股东大会、董事会决议、合伙事务执行的影响说明,其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者或其境内外关联企业的情况说明,以及与上述情况相关的协议或文件。
        属于并购安全审查范围的,商务部在15个工作日内书面告知申请人,并在其后5个工作日内提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议进行审查。商务部收到联席会议书面审查意见后,在5个工作日内将审查意见书面通知申请人(或当事人),以及负责并购交易管理的地方商务主管部门。 (全文)

 

商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知

        商务部于2011年2月25日发布了《关于外商投资管理工作有关问题的通知》(以下简称通知)。
        通知主要涉及七个方面:

  1. 取消两项行政审批事项:
  1. 对于无专项规定要求的境内分公司设立和进口作为出资的设备清单,商务主管部门不再审批,外商投资企业可直接向有关部门办理手续。
  2. 对于外商投资企业法定地址变更(跨审批机关管辖的除外)、名称变更和投资者名称变更,企业在办理工商注册变更登记手续后30日内,凭申请书、企业权力机构决议、合同/章程的修改协议、变更事项的证明文件、原外商投资企业批准证书及变更后的营业执照复印件等向商务主管部门备案。
  1. 境内上市的外商投资股份公司批准证书应记载外国投资者及其股份,如外国投资者减持股份变动累计超过总股本的5%,需向商务主管部门申请办理批准证书变更。
  2. 交易额3亿美元以下的外资并购事项由省级商务主管部门负责审核,但《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定需由商务部审批的事项除外。
  3. 如有境外投资者申请以跨境贸易结算所得人民币及境外合法所得人民币来华投资(包括   新设立企业、对现有企业增资、并购境内企业及提供贷款等),应经由省级商务主管部门函报商务部(外资司)获其复函同意后方可办理相关手续,并需在批件中明确出资货币形式和金额。 (全文)

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)

        最高人民法院于2011年1月27日发布了《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称公司法司法解释三),于2月16日开始施行。
        公司法司法解释三主要有以下内容:

  1. 发起人的责任:发起人为设立公司以自己名义对外签订合同合同相对人请求该发起人承担合同责任的,或者发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。
  2. 非货币出资情况:
    1. 如非货币资产未依法评估作价的,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
    2. 以房屋或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
  3. 股东未尽出资义务和抽逃出资:
    1. 拓宽了出资民事责任的主体范围:有限责任公司股东如果未按章程规定缴纳出资的,发起人股东与该股东承担连带责任;增资过程中股东未尽出资义务的,违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任;抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人应承担连带责任;在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下,在出资人不能补足出资时,该第三人应与出资人承担连带责任;未尽出资义务的股东转让股权时,知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任。
    2. 在股东未尽出资义务时,公司和其他股东均可以行使诉权,要求该股东或其他发起人全面履行出资义务,或者要求抽逃出资的股东或协助人员返还出资。
    3. 限制股东抗辩:未尽出资义务或抽逃出资的股东,不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩;股东不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行,即使其为名义股东,法律认为其也应履行出资义务。
    4. 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。在此情况下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。
  4. 名义出资人和实际出资人
    1. 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
    2. 冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。 (全文)

 

中华人民共和国刑法修正案(八)

        全国人民代表大会常务委员会于2011年2月25日发布了《刑法修正案(八)》,自2011年5月1日起施行。
        此次修订共涉及50个条款,49个问题,主要内容有:

  1. 调整刑罚结构
    1. 削减死刑罪名:取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑,例如走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪等等。
    2. 限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑。规定判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑,而原来规定的减刑幅度是“十五年以上二十年以下有期徒刑”。
    3. 修正案提高了被判处无期徒刑犯罪分子的假释门槛,改为,“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。”还完善了假释适用的条件,“对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”
    4. 适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期。原刑法第69条的规定,判决宣告以前一人犯数罪,需要并罚的,并罚后有期徒刑最高不能超过二十年。现修改为:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。”
  2. 完善惩处黑社会性质组织等犯罪的法律规定。对黑社会性质组织的特征在法律上作出明确规定;同时,增加规定财产刑,对这类犯罪除处以自由刑外,还可以并处罚金、没收财产。此外,对敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等均有进一步调整和完善。
  3. 完善从宽处理的法律制度。完善对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定对未成年人犯罪予以从宽处理;对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,人民法院认为犯罪分子没有再犯罪的危险,对其缓刑后能够进行有效监督的,可以宣告缓刑;判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。 (全文)

 

企业年金基金管理办法

        劳动和社会保障部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会于2011年2月12日发布了新修订的《企业年金基金管理办法》(以下简称《办法》),于2011年5月1日起施行。
        企业年金基金,是指根据依法制定的企业年金计划筹集的资金及其投资运营收益形成的企业补充养老保险基金。一个企业年金计划应当仅有一个受托人、一个账户管理人和一个托管人,可以根据资产规模大小选择适量的投资管理人。
        《办法》对企业年金的参与主体的注册资本有明确规定:法人受托机构和账户管理人都应具备注册资本不少于5亿元人民币,托管人注册资本须不少于50亿元人民币。投资管理人是证券公司的,注册资本不少于10亿元人民币,养老金管理公司的注册资本不少于5亿元人民币,信托公司注册资本不少于3亿元人民币,基金管理公司、保险资产管理公司、证券资产管理公司或其他专业投资机构的注册资本则不少于1亿元人民币。
        企业年金基金财产限于境内投资投资范围包括银行存款、国债、中央银行票据、债券回购、万能保险产品、投资连结保险产品、证券投资基金、股票,以及信用等级在投资级以上的金融债、企业(公司)债、可转换债(含分离交易可转换债)、短期融资券和中期票据等金融产品。在投资比例上,《办法》提高了固定收益类投资比例,由原来不高于50%修改为不高于95%;降低了流动性投资比例,由原来不低于20%修改为不低于5%,还取消了对股票投资比例上限为20%的限制。
        当受益人工作单位发生变化,新工作单位已经建立企业年金计划的,其企业年金个人账户权益应当转入新工作单位的企业年金计划管理。新工作单位没有建立企业年金计划的,其企业年金个人账户权益可以在原法人受托机构发起的集合计划设置的保留账户统一管理;原受托人是企业年金理事会的,由企业与职工协商选择法人受托机构管理。 (全文)

 

国土资源部办公厅关于矿产资源整装勘查区暂停受理新立探矿权采矿权申请的通知

        国土资源部办公厅于2011年3月2日发布了《关于矿产资源整装勘查区暂停受理新立探矿权采矿权申请的通知》。
        自通知印发之日起,《国土资源部关于设立首批找矿突破战略行动整装勘查区的公告》(2011年第10号)确定的整装勘查区内矿业权空白区,暂停受理新立探矿权采矿权申请(已设探矿权转采矿权仍可正常办理);已受理尚未完成审批程序的,暂缓审批;部暂停整装勘查区内矿业权空白区的矿业权配号。 (全文)

 

国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告

        国家税务总局于2011年2月18日发布了《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(以下简称公告),自3月1日起施行。
        根据公告,纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。 (全文)

 

中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知

        中国保监会于2011年1月20日发布了《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》(以下简称《通知》)。
        自本通知发布之日起,保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。对外担保,是指保险机构为他人债务向第三方提供的担保。除下属成员公司外,保险集团公司不得为其他公司提供担保。各保险机构应当严禁分支机构对外担保。
        各保险机构对已经发生的属于本通知禁止范围内的对外担保行为,原则上应当于2011年6月30日前予以解除,并于2011年7月31日前将处理结果报送保监会。 (全文)

 

市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见

        上海市工商行政管理局于2011年2月16日发布了《关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》(以下简称《若干意见》),自印发之日起施行。
        《若干意见》主要有以下内容:

    1. 允许符合条件的文化产业园区、创意产业集聚区管理企业名称中的字号使用外文字母和阿拉伯数字。
    2. 允许以股权投资方式直接申请设立集团母公司和办理集团登记证。企业因兼并重组办理工商登记的,无需提交货币出资比例证明。
    3. 允许非上市股份有限公司股权转让后到工商部门办理章程备案。支持非上市股份有限公司股权转让市场建立,推动张江高新技术产业开发区内企业进入代办股份转让系统,积极帮助中小企业规范改制并在境内外资本市场上市。
    4. 允许筹建周期长且从事不涉及公共安全和人身健康的许可经营项目企业,在未取得相关审批文件或证件前,向工商部门作出相关书面承诺,申请核发“××项目筹建”的营业执照。
    5. 分支机构经营范围超出母体企业经营范围的,允许先行办理分支机构登记。设有多个分支机构的,允许在分支机构设立后一年内集中办理备案登记。分支机构超过50家的,允许向母体企业登记机关申请统一办理登记。
    6. 允许股权投资企业和股权投资管理企业名称中的行业和经营范围分别表述为“股权投资”或“股权投资基金”和“股权投资管理”或“股权投资基金管理”;允许符合一定条件的股权投资企业和股权投资管理企业名称中的字号后缀以“一期”、“二期”、“三期”等字样。允许股权投资企业的经营场所与承担管理责任的股权投资管理企业经营场所相同。 (全文)

 

律师实务

上海房产限购和房产税试点政策下的交易登记流程及相关问题

        本所律师近期代理一境外人士在上海新购了一套高档公寓,从2011年1月看房签署买卖意向书、1月18日签署正式房地产买卖合同,直至2011年3月办理过户登记并取得产权证,整个交易恰恰经历了上海颁布实施有关的房产税试点政策和房产限购政策,现将在新的政策背景下上海房地产交易登记的基本流程及其相关情况作如下简要介绍:

【政策背景】
        根据上海市人民政府于2011年1月27日发布的《上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法》的通知(沪府发[2011]3号)的有关规定,上海自2011年1月28日起开展对部分个人住房征收房产税试点。

        根据上海市人民政府办公厅于2011年1月31日发布的《关于本市贯彻〈国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知〉的实施意见》(沪府办发[2011]6号)的相关规定,上海自2011年2月1日起正式实施房产限购政策。

【交易登记流程】
        根据上海市有关房产限购和房产税试点政策的规定和本所律师实际办理交易登记的情况,目前上海房地产交易登记的基本流程为:

        1、买方如实填写《购房人家庭成员及名下住房情况申报表》,房地产开发企业房地产经纪机构核对购房人是否属于限售限购范围并签署意见和盖章;
        2、买卖双方签署买卖合同(《上海市商品房预售合同》或《上海市商品房出售合同》或《上海市房地产买卖合同》并办理公证(如需);
        3、买方与银行签署《贷款抵押合同》(如需);
        4、买方前往房产所在的区(县)交易中心之税务机关办税窗口申报办理房产税征免认定手续;

  1. 申请减免房产税的,需填写房产税认定申报表,并提交下列资料(原件和复印件):
    (1)房产交易合同,包括新建商品住房的房屋交接书;
    (2)新购住房的契税完税凭证;
    (3)购房人及其家庭成员的有效身份证明;
    (4)购房人的户籍(或居住)证明和婚姻状况证明;
    (5)无住房同住人及其家庭成员的有效身份证明、户籍证明和婚姻状况证明(申请计入无住房同住人的提供);
    (6)其他有关书面证明文件、资料。
  2. 申报全额缴纳房产税的,需提交下列资料(原件和复印件):

        (1)房产交易合同,包括新建商品住房的房屋交接书;
        (2)新购住房的契税完税凭证;
        (3)购房人的有效身份证明;
        (4)其他有关书面证明文件、资料。
        5、提交初核后税务机关办税窗口打印《原有住房信息查询申请表》,买方向交易中心查询窗口查询原有住房情况,查询窗口受理后5个工作日出查询结果;
        6、买方将原有住房书面查询结果(原件)交税务机关办税窗口,10个工作日后税务机关根据审核认定结果向购房人签发《上海市个人住房房产税认定通知书》;其中,申报全额缴纳房产税的,税务机关办税窗口收齐购房人提供的申报资料后可当场向购房人签发《上海市个人住房房产税认定通知书》;
        7、除买方需办理上述有关申报房产税征免认定手续外,卖方需向税务机关办理有关所得税、营业税和土地增值税等纳税申报手续;以卖方为个人为例,需提交的申报资料包括:
        (1)《个人住房转让所得个人所得税自行申报表》;
        (2)《个人出售房屋营业税申报表》;
        (3)《土地增值税申报表》;
        (4)《代开〈销售不动产统一发票(代开)〉申请表》;
        (5)涉及车位等非居住用房,还需提供有资质的评估机构出具的评估报告《房地产市场询价单》和《非居住用房出售情况承诺书》。
        8、买卖双方申请房地产转移登记和抵押登记(如需),除了按照《上海市房地产登记技术规定(试行)》规定提交基本资料外,上海房产限购和房产税试点政策施行后需提交的特别资料包括:
        (1)《购房人家庭成员及名下住房情况申报表》,境外人士则需《境外个人购房承诺书》;
        (2)有关原有住房信息查询情况的《查询结果》;
        (3)《上海市个人住房房产税认定通知书》;
        (4)购房人家庭成员户口簿、结婚证等证明材料;
        (5)对于符合限购一套住房的非本市户籍居民,需提供自购房之日起算的前2年内在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险(城镇社会保险)缴纳证明。
        9、区(县)交易中心查验资料,对符合受理登记规定条件的出具《房地产登记收件收据》,对不符合受理登记规定条件的则出具《不予办理房地产交易、过户通知》;
        10、依法领取《上海市房地产权证》并按约定办理交房手续。

【相关问题】
        1、根据上海限购政策,违反规定购房的,不予办理房地产登记。因此,作为房屋买卖的双方当事人均应在签订意向书或买卖合同之前对该项房屋买卖交易是否存在转让登记之限制作适当的调查和确认,必要时在相关合同中约定因为资料申报不实或者违反限购政策而不能登记所导致的违约责任及其后续合同解除等处理所明确的约定。
        2、根据上海房产税试点政策,交易当事人须凭地方税务机关出具的认定结果文书,向登记机构办理房地产登记;不能提供的,登记机构不予办理房地产登记。因此,作为房屋买卖的双方当事人亦有必要在签订合同之前对购房人是否需要缴纳房产税、计税依据及其适用税率、是否符合减免条件等作适当的确认,以避免将来产生不必要的争议。

        3、另外需要注意的是,税务机关签发的《上海市个人住房房产税认定通知书》中载明的是“年度应纳房产税”的数额,由于房产税税款是自取得房屋产权的次月起计算,按年计征,不足一年的按月计算应纳房产税税额,因此购房人需要在取得产权证之后在税务机关办税窗口予以备案由税务机关确定当年度实际应纳税额,随后在每年的12月31日前自行申报缴纳税款即可。
(作者联系方式:terryxie@hllawyers.com

 

关于外商投资企业在华清算法律合规及其注意事项

        我国的外商投资企业分为三种,分别为:外商独资企业、中外合资企业以及中外合作企业。与我国的内资企业一样,前述三种外商投资企业的清算也分为破产清算与非破产清算两种类型。以下笔者将根据我国现行有效的法律法规,并结合其实务经验,就我国外商投资企业的清算事宜及注意事项分别进行介绍。

        一、外商投资企业的非破产清算

        (一) 外商投资企业非破产清算相关法规
        在2008年之前,外商投资企业的非破产清算均应当遵照1996年7月9日所实施的《外商投资企业清算办法》办理,然而在2008年1月15日,该办法已被国务院予以废止。
        随后,商务部办公厅于2008年5月5日所发布了《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》(商法字[2008]31号),同时,国家工商行政管理总局、商务部又于2008年10月20日下发了《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》(工商外企字[2008]226号)。根据上述两份文件,目前,我国外商投资企业的非破产清算应当适用《公司法》、《公司登记管理条例》的有关规定。除此之外,若外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的,适用特别规定,例如:中外合资的公司还应适用《中外合资经营企业法实施条例》第九十、九十五条规定,中外合作的公司还应适用《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条规定,外商合资或外商独资的公司还应适用《外资企业法实施细则》第七十二、七十三条关于外商投资企业解散清算的有关规定。

        (二) 外商投资企业非破产清算前的解散程序
        所谓解散,是指外商投资企业由于企业章程或法律规定的特定事由发生等原因,不能继续存在而终止其经营活动,并开始处理未了结事务的法律行为。简单而言,解散为非破产清算的起点。
        由于外商投资企业解散理由存在差异,按照相关法律规定,在正式清算前,需要依据实际情况确认清算前需要办理的审批手续,具体可分为以下几种情况:
        1)如果外商投资企业因章程规定的经营期限届满而解散,或者被司法裁定解散,或者依法被工商行政部门吊销营业执照、被责令关闭,或者被撤销而解散的,则直接进入清算程序,无需经过商务主管部门的批准。
        2)需要由商务主管部门批准才能解散的情况有:
        外商投资企业发生经营不善,严重亏损,投资者决定解散
        因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失,无法继续经营;
        企业章程、合同中规定的其他解散事由已经出现时。
        3)当中外合资企业或者合作企业一方不履行企业合资(或者合作)合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营,在经营期限届满前单方提出解散的,应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。当然,如果合资或者合作协议中约定争议解决方式为商事仲裁,则,则此类企业解散需要由约定的商事仲裁机构做出仲裁裁决。

        (三) 外商投资企业非破产清算的法律程序
        当外商投资的公司依法解散后,应当按照以下程序办理清算及公司注销工作:
        1) 依法成立清算组;
        2) 自清算组成立之日起10日内,向工商行政主管部门申请清算组成员备案;
        3) 通知债权人并登报公告、登记并核定债权;
        4) 处理员工终止合同相关手续;
        5) 整理公司资产并进行审计;
        6) 清缴税务,办理税务、海关登记的注销手续;
        7) 制定清算报告;
        8) 办理工商登记注销;
        9) 投资方分配剩余财产并付汇、注销开户银行;
        10) 办理财政登记、组织机构代码登记、统计登记、外汇登记、社保登记等后续注销手续。
        根据笔者的经验,依照上述程序完成一件清算案件,从提出解散申请到清算结束大约需要半年的时间,若涉及到合资、合作纠纷的诉讼或者仲裁,则上述程序将会持续更长时间。因此,笔者认为,如果能够合理的安排清算程序中的处理流程(如提早处理员工终止合同等事宜),不但可以顺利的推进清算工作,还可以使清算所需的时间相对的缩短。

        (四) 外商投资企业非破产清算中需要注意的问题
        根据笔者近年来代理外商投资企业清算的实务经验,以下几点问题是外商投资企业非破产清算程序中值得注意的事项:
        1)上述第三节中所述清算程序为正常情况下的清算程序,如果在清算过程中,企业解散后逾期不成立清算组的,或者虽然成立清算组但故意拖延清算的,或者违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的,债权人或者股东均可以申请人民法院指定清算组进行强制清算。在强制清算的情况下,清算工作将在法院的指导与监督下完成。值得注意的是,强制清算的情况下,如果法院指定专业的清算公司担任清算组成员,一般会产生高法院费用及清算组清算费用,这些费用将首先从清算财产中予以支出,因此此种方式进行清算的成本较高。
        2)外商投资企业向商务主管部门提出申请时需要提交“申请书”、“公司权利机构的决议”、“提前终止合同协议”等法定文件。特别需要指出的是,商务主管部门一般还需要拟解散的外商投资企业出具一份“关于员工安置(处理)方案的说明”,企业在该份说明中应当详细描述目前企业员工的状态、公司解散时员工的补偿方案、是否存在尚未解决的劳资纠纷等内容,最后拟解散企业必须在该说明中承诺不会因企业清算而侵犯劳动者的合法权益。
        3)关于清算组成员的组成。我国《公司法》规定有限责任公司的清算组由股东组成,而对于外商投资企业,目前商务主管部门仍允许其清算组由公司权利机构决议通过的三名或三名以上的人员组成,同样需要特别说明的是,该三名或三名以上的成员并不局限于公司的董事、监事或者总经理等高级管理人员,同样可以是公司权利机构所决议通过的任何人员,比如公司聘请的律师、普通公司职员等。
        4)关于员工安置问题。按照我国劳动合同法的规定,企业解散时,可以终止与员工的劳动合同并依法支付经济补偿金。但笔者建议,企业在进入清算程序后,不必仓促地宣布员工安置方案,而是应本着公平合理的原则,研究制订企业与员工都可能接受的安置方案,从而保证清算过程中,企业能够平稳的开展各项工作,防止出现员工破坏公司财产、影响公司清算的事件。

        二、外商投资企业的破产清算

        (一) 外商投资企业破产清算的相关法规
        自2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》实施后,在我国注册的外商投资企业的破产也需要按照该规定处理。因此,外资企业的破产程序与中资企业的破产程序基本一致。

        (二) 外资企业破产程序的启动
        按照《中华人民共和国企业破产法》的规定,若外商投资企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,可以依法启动破产程序。
        破产程序的启动需要向人民法院提出申请,若外商投资企业不能清偿到期债务,其本身可以向人民法院提出破产清算申请,债权人也可以向人民法院提出破产清算申请;如果企业在清算过程中,发现资产不足以清偿债务的,清算责任人应当向人民法院申请进入破产清算程序。
        法院在收到破产申请后,将依法进行审查,若符合受理条件的,人民法院将自收到破产申请之日起十五日内裁定受理。
        破产案件受理后,法院将指定破产管理人接管拟破产企业的财产、印章和账簿、文书等资料;管理人还应当调查拟破产企业的财产状况;整理拟破产企业的债权与债务;组织召开债权人会议。此时,拟破产企业或者债权人均可以依照破产法的规定,向人民法院申请对拟破产企业进行重整或者在法院组织下进行和解。

        (三) 破产清算
        当拟破产的外资企业确属严重亏损,不能清偿到期债务的,而且拟破产企业与其债权人间不能和解或和解无效,由人民法院将裁定,宣告企业破产。
        在法院宣告企业破产后,企业正式进入破产清算程序:
        1、破产清算过程中,破产管理人将及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论;
        2、破产管理人将按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案,适时变价出售破产财产,出售破产财产一般通过拍卖进行;
        3、按照以下程序对债务进行清偿:
        1)优先清偿破产费用和共益债务;
        2)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,应当支付给职工的补偿金等;
        3)破产人欠缴的社会保险费用和破产人所欠税款;
        4)普通破产债权。
        4、对剩余破产财产进行分配,破产财产分配方案需经人民法院裁定认可后,再由管理人执行。
        5、破产人无财产可供分配的,或者在分配完结后,管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。人民法院作出裁定破产程序终结的,予以公告。
        最后,破产管理人应当在破产程序终结之日起十日内,持人民法院的裁定,向破产人的原登记机关办理公司注销登记。

        (四) 外资企业破产注意事项
        外资企业破产程序与内资公司几乎一样,根据笔者的经验,整个破产程序至少需要一年以上的时间。但需要说明的是:由于外商投资企业的注册资本往往会采用分期出资的方式注入,若其注册资本尚未缴纳完毕,则其外国投资者必须将未缴的注册资本缴清后方可办理破产清算程序。

(作者联系方式:kevincheng@hllawyers.com

 

外商投资创业投资企业境内投资的特殊规定

        在外国投资者在中国设立的外商投资企业中,某些类别的企业在进行境内再投资时,其适用的法律规定与大多数外商投资企业相比,具有特殊性。比如,外商投资投资性公司,外商投资的合伙企业,外商投资创业投资企业等。以下重点分析一下外商投资创业投资企业境内投资的特别规定。

        所谓外商投资创业投资企业,是指依据《外商投资创业投资企业管理规定》(由原对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局联合发布,2003年3月1日实施,以下简称“外资创投企业规定”)设立,由外国投资者或外国投资者与中国投资者在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业。该类外商投资企业境内投资的特殊规定体现在:

        一、其境内投资的审批流程不一致

        一般的外商投资企业境内投资时,如果所投资的行业属于国家允许或鼓励类的,则可直接向被投资企业所在地工商管理部门进行登记,而无需向商务主管部门申请批准。但根据“外资创投企业规定”,“创投企业投资于任何鼓励类和允许类的所投资企业,应向所投资企业当地授权的外经贸部门备案”。此处的备案从实质上等同于审批,完成备案审核后,当地授权的外经贸(现商务)部门才会向所投资企业颁发批准证书,之后办理工商登记手续。

        二、其境内投资的被投资企业性质不一样

        根据以上规定,外商投资创业投资企业投资企业将获得“外商投资企业批准证书”,在工商登记后取得“外商投资企业法人营业执照”,因此,无论外商投资创业投资企业投资比例是多少,是否超过25%,被投资企业性质均为“外商投资企业”。而一般的外商投资企业境内再投资后,只有在需要商务部门审批的行业,而且,被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的,才颁发“外商投资企业批准证书”。

        企业性质是否属于外商投资企业在被投资企业将来申请上市时适用的程序完全不一样。外商投资企业在改制成股份有限公司申请上市时,将适用原外经贸部“关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定”,由现商务部及其授权部门审批后才可以改制成“外商投资的股份有限公司”,且改制前应有至少3年的连续盈利记录。

        三、其外汇资本金可直接用于投资

        根据国家外汇管理局2008年142号文,“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用,除另有规定外,结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。”因此,一般情况下,外商投资企业境内再投资时,其不得使用资本金结汇所得人民币资金。但外商投资创业投资企业则不同,其以股权投资为主要经营范围,因此,外汇管理局在之后的补充规定中明确,“经商务部批准的外商投资创业投资企业可以在经营范围内以外汇资本金进行境内股权投资。在进行上述股权投资时,应由所在地外汇局核准其外汇资本金划转至被投资企业。”明确了外商投资创业投资企业可使用外汇资本金进行境内投资

        四、其境内投资受法规的诸多限制

        需要特别注意的是,根据“外资创投企业规定”,外商投资创业投资企业的境内投资有较多限制,比如:不得直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券(所投资企业上市后,创投企业所持股份不在此列); 不得直接或间接投资于非自用不动产;不得贷款进行投资;不得挪用非自有资金进行投资。上述限制对一般的外商投资企业均不适用。

        外商投资创业投资企业境内投资时,还有一些特别规定,但上述为主要内容。


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上海最早的70后高级律师,国际知名法律出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,入围Finance Monthly"2016年度中国公司法律师大奖",中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员,具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员,具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

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