欢迎访问法律桥>>
关于法律桥 加入收藏 联系我们 网站地图 English
法律桥:中国最早和最具影响力的法律原创网站
当前位置:上海律师法律桥>>法律简报>>文章内容

和华利盛法律简报(201108)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2011-9-3 16:12:42 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2011年第7期(总第114期)2011年8月15 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

事 务 所 动 态

  • 本所重庆分所合伙人获国家荣誉称号

新 法 快 递

  • 上市公司重大资产重组的规定修改

  • 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)

  • 最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定

  • 出口食品生产企业备案管理规定

  • 商务部办公厅关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知

  • 关于印发药品生产质量管理规范认证管理办法的通知

  • 关于调整个体工商户业主个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知

律 师 实 务

  • 法人住所地确定的原则和标准

  • 浅析《货物运输合同》中引起争议的关键条款

  • 天津市发布《天津股权投资企业股权投资管理机构管理办法》


事务所动态

本所重庆分所合伙人获国家荣誉称号

       2011年5月,上海和华利盛(重庆)律师事务所合伙人贾锐律师获得中共中央宣传部、国家司法部所颁发的2006-2010年“全国法制宣传教育模范个人”。
       另外,贾锐律师还在2011年7月8日召开的重庆市第五届律师代表大会上当选为重庆市律师协会常务理事。

新法快递


上市公司重大资产重组的规定修改

       中国证监会于2011年8月1日发布了《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》(以下简称《决定》)及《<上市公司重大资产重组管理办法>第十三条、第四十三条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》(《适用意见》),自2011年9月1日起施行。
       《决定》对《上市公司重大资产重组管理办法》(以下简称《重组办法》)有一些修改或增加,主要内容有:

  1. 新增加一条,明确了借壳上市的定义。借壳上市是指:自控制权发生变更之日起,上市公司向收购人购买的资产总额,占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的交易行为(含上市公司控制权变更的同时,上市公司向收购人购买资产的交易行为)。相关的要求:拟借壳对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上,最近2个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元。在行业要求方面,《决定》规定,上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的,由中国证监会另行规定。
  2. 明确了在前述借壳上市的情况下,独立财务顾问的持续督导期限自中国证监会核准本次重大资产重组之日起,应当不少于3个会计年度。
  3. 《决定》完善了发行股份购买资产的规定。上市公司为促进行业或者产业整合,增强与现有主营业务的协同效应,在其控制权不发生变更的情况下,可以向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象发行股份购买资产,发行股份数量不低于发行后上市公司总股本的5%;发行股份数量低于发行后上市公司总股本的5%的,主板、中小板上市公司拟购买资产的交易金额不低于1亿元人民币,创业上市公司拟购买资产的交易金额不低于5000万元人民币。?
  4. 《决定》明确规定,上市公司发行股份购买资产的,可以同时通过定向发行股份募集部分配套资金,其定价方式按照现行相关规定办理

       《适用意见》对《重组办法》第十三条第一款第(四)项中的计算原则进行了明确,规定了累计首次和预期合并原则;《适用意见》还就《重组办法》第43条提出:“上市公司发行股份购买资产同时募集的部分配套资金,主要用于提高重组项目整合绩效,所配套资金比例不超过交易总金额25%的,一并由并购重组审核委员会予以审核;超过25%的,一并由发行审核委员会予以审核。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)

       最高人民法院于2011年8月9日发布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《解释》)。《解释》施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与《解释》相抵触的,以《解释》为准。
       《解释》共19条,内容涵盖要求确认亲子关系、请求抚养费、婚姻存续期间请求分割夫妻共同财产、离婚时的财产分割等各项问题,主要有:

  1. 在夫妻一方请求人民法院确认亲子关系存在或不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方如果没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求方的主张成立。
  2. 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有以下两种情况且不损害债权人利益的除外:(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。
  3. 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持。
  4. 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据由产权登记一方对另一方进行补偿。
  5. 对善意第三方的保护。一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。但因一方擅自处分给另一方造成的损失,另一方可在离婚时要求赔偿。
  6. 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,该财产分割协议将被认定没有生效,法院将并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。


最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定

        最高人民法院于2011年7月29日发布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),于2011年8月13日起施行。
        有以下几种具体行政行为的,相关公民、法人或者其他组织可依法提起行政诉讼的,人民法院应当受理:(1)向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的;(2)认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的;(3)认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的;(4)认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确,要求该行政机关予以更正,该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的;(5)认为行政机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。《规定》同时也明确规定四种情况下,法院不予受理,如要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物,行政机关予以拒绝的。
        公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务,应先向行政机关申请获取相关政府信息;对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,可以向人民法院提起诉讼
        在被告的举证责任方面,被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私政府信息的,被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的,应当对拒绝的理由进行举证和说明。原告也有一定的举证责任:被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的,人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。
       在审理方式上,《规定》明确了人民法院审理政府信息公开行政案件,应当视情采取适当的审理方式,以避免泄露涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息。 

出口食品生产企业备案管理规定

       国家质量监督检验检疫总局于2011年7月26日发布了《出口食品生产企业备案管理规定》,于2011年10月1日起施行。
       国家实行出口食品生产企业备案管理制度。出口食品生产企业未依法履行备案法定义务或者经备案审查不符合要求的,其产品不予出口。
       出口食品生产企业备案时,应当提交书面申请和以下相关文件、证明性材料,并对其备案材料的真实性负责:(一)营业执照、组织机构代码证、法定代表人或者授权负责人的身份证明;(二)企业承诺符合出口食品生产企业卫生要求和进口国(地区)要求的自我声明和自查报告;(三)企业生产条件(厂区平面图、车间平面图)、产品生产加工工艺、关键加工环节等信息、食品原辅料和食品添加剂使用以及企业卫生质量管理人员和专业技术人员资质等基本情况;(四)建立和实施食品安全卫生控制体系的基本情况;(五)依法应当取得食品生产许可以及其他行政许可的,提供相关许可证照;(六)其他通过认证以及企业内部实验室资质等有关情况。
       评审组应当在完成出口食品生产企业评审工作5日内,完成评审报告,并提交直属检验检疫机构。直属检验检疫机构应当自收到评审报告之日起10日内,对评审报告进行审查,并做出是否备案的决定。符合备案要求的,颁发《出口食品生产企业备案证明》(以下简称《备案证明》);不予备案的,应当书面告知出口食品生产企业,并说明理由。《备案证明》有效期为4年。 


商务部办公厅关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知

        商务部办公厅于2011年8月1日发布了《关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知》。
       《关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知》要求各级商务主管部门督促商业企业尽快制定单用途预付卡发行操作办法,并落实以下制度:一是购卡实名登记制度。对于购买记名单用途预付卡和一次性购买1万元(含)以上不记名单用途预付卡的单位或个人,由发卡人进行实名登记。二是非现金购卡制度。单位一次性购卡金额达5000元(含)以上或个人一次性购卡金额达5万元(含)以上的,通过银行转账方式购买,不得使用现金;使用转账方式购卡的,发卡人要对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记。三是限额发行制度。不记名单用途预付卡面值不超过1000元,记名单用途预付卡面值不超过5000元。


关于印发药品生产质量管理规范认证管理办法的通知

       国家食品药品监督管理局于2011年8月2日发布了《关于印发药品生产质量管理规范认证管理办法的通知》(以下简称《通知》),于发布之日起施行。
       《通知》重新划分了国家和省级食品药品监督管理局的职责:国家食品药品监督管理局主管全国药品GMP认证管理工作。负责注射剂、放射性药品、生物制品等药品GMP认证和跟踪检查工作;负责进口药品GMP境外检查和国家或地区间药品GMP检查的协调工作;省级药品监督管理部门负责本辖区内除注射剂、放射性药品、生物制品以外其他药品GMP认证和跟踪检查工作以及国家食品药品监督管理局委托开展的药品GMP检查工作。
       已取得《药品GMP证书》的药品生产企业应在证书有效期届满前6个月,重新申请药品GMP认证。省级以上药品监督管理部门对药品GMP申请书及相关资料进行形式审查,申请材料齐全、符合法定形式的予以受理;未按规定提交申请资料的,以及申请资料不齐全或者不符合法定形式的,当场或者在5日内一次性书面告知申请人需要补正的内容。药品认证检查机构对申请资料进行技术审查,需要补充资料的,应当书面通知申请企业。申请企业应按通知要求,在规定时限内完成补充资料,逾期未报的,其认证申请予以终止。
       药品认证检查机构完成申报资料技术审查后,应当制定现场检查工作方案,并组织实施现场检查。制定工作方案及实施现场检查工作时限为40个工作日。检查缺陷的风险评定应综合考虑产品类别、缺陷的性质和出现的次数。缺陷分为严重缺陷、主要缺陷和一般缺陷,其风险等级依次降低。申请企业对检查中发现的缺陷无异议的,应对缺陷进行整改,并将整改情况及时报告派出检查的药品认证检查机构。如有异议,可做适当说明。
       综合评定应采用风险评估的原则,综合考虑缺陷的性质、严重程度以及所评估产品的类别对检查结果进行评定。现场检查综合评定时,低一级缺陷累计可以上升一级或二级缺陷,已经整改完成的缺陷可以降级,严重缺陷整改的完成情况应进行现场核查。
       (一)只有一般缺陷,或者所有主要和一般缺陷的整改情况证明企业能够采取有效措施进行改正的,评定结果为“符合”;
       (二)有严重缺陷或有多项主要缺陷,表明企业未能对产品生产全过程进行有效控制的,或者主要和一般缺陷的整改情况或计划不能证明企业能够采取有效措施进行改正的,评定结果为“不符合”。
       《药品GMP证书》有效期内,与质量管理体系相关的组织结构、关键人员等如发生变化的,企业应自发生变化之日起30日内,按照有关规定向原发证机关进行备案。其变更后的组织结构和关键人员等应能够保证质量管理体系有效运行并符合要求。 


关于调整个体工商户业主个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知

       国家税务总局于2011年7月29日发布了《关于调整个体工商户业主个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知》(以下简称“通知”),于2011年9月1日起施行。
        

律师实务

法人住所地确定的原则和标准

        我国民事诉讼法第22条规定,对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。因此,正确确定法人住所地是原告起诉准备的重要环节,也是被告抗辩的一个必要考虑的事由。

        一、目前法律规定法人当以主要营业地或者主要办事机构所在地为其住所地
我国《民法通则》第39条和《公司法》第10条均规定,法人以其主要办事机构所在地为住所。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(民诉意见)第四条的规定,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》中也明确规定,法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的,法人的住所地依据注册登记的地址确定。法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的,法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。
        根据以上的法律规定和司法解释,法人住所地的认定是比较明确的,即法人的住所地并不当然为其营业执照上的注册登记地址,当两者不一致时,应当以其主要营业地或者主要办事机构所在地为住所地。即使两者一致时,确定法人住所地的连结点也是主要营业地或者主要办事机构所在地,而非注册登记地址。

        二、实务中法人住所地的确定
        (一)根据以上法律规定,以主要营业地或主要办事机构所在地为住所,相应的案例有:
        法院按照上述法律规定确定主要营业地或主要办事机构所在地为法人住所的案件并不少见,如刘艳梅诉北京永康弘鹭科技发展有限公司特许经营合同纠纷一案中((2008)西民初字第14404号),西城区法院认为被告主要营业地和主要办事机构所在地在朝阳区,因此将本案移送至朝阳区人民法院审理。
        上海市浦东新区人民法院就两电器公司买卖合同纠纷案作出(2005)浦民二(商)初字第2065号民事裁定书也根据法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地,作出了管辖异议成立的裁定。
        (二)以法人营业执照上登记注册的地址为住所,相应的案例有:
        法人的住所应当以登记机关的登记为准,即在实务中,以营业执照上登记注册地为住所。此判断方式有最高人民法院(2001)民三终字第8号裁定所佐证。(裁定书中陈述:“另审查核实,五洲广告公司、海尔空调器公司的住所地均在山东省青岛市,有该两家公司的企业法人营业执照为证。”)
        就目前上海法院的惯常做法,将法人注册地作为管辖选择地也为法院所普遍接受。且从上海法院的立案庭、业务庭的习惯操作来看,若原告方按公司营业执照载明的住所先行起诉,法院原则上不作实质性的审查。对于此,上海市第二中级人民法院和上海市浦东新区人民法院的类似裁定也可作为参考。上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民五(知)终字第29号裁定和上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三(知)初字第34号裁定均认为:“法人在国家工商行政管理机关登记注册的住所地(即注册地)应为其主要营业地或者主要办事机构所在地,并具有向社会公众公示的效力。” 值得注意的是,不论是北京市高院的解答和上海市法院的实务操作,其实都未突破民诉意见第四条的规定,仍是将主要营业地和主要办事机构所在地作为法人住所地管辖的连结点,只是上海市法院因注册地的公示效力推定其为法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。
        (三)实务中确定法人主要营业地和主要办事机构所在地的因素
        上海高院《2005年上海法院民商事审判问答(之六)》第六条规定,原则上法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。只有在当事人举证不足以认定或法院难以查证的情况下,才以企业的注册登记地确认为企业的住所地。何谓已充分举证证明法人主要办事机构的所在地,从已有法院判决能略窥一二,如(2005)沪高民四(商)终字第59号。除送达地址、营业场所图片等外,涉案合同约定、商业发票、税务凭证等也可作为证据使用。
       同时,营业面积的大小、办公场所的性质、主要营业地或主要办事机构所在地使用时间等均是法院考量的因素。
        上海中路影视有限公司与上海海北企业形象设计有限公司管辖权纠纷上诉案((2004)沪一中民四(商)终字第466号)中,两审法院均确认花木路832号为上诉人(原审被告)法定代表人办公室及财务部门办公地,从而认定该地址是上诉人(原审被告)的主要办事机构所在地。
        如在陈彤诉北京千橡互联科技发展有限公司(以下简称千橡公司)侵犯著作权纠纷一案(北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第10446号)中,被告千橡公司营业执照登记的注册地址位于海淀区法院辖区内的海淀区学院路,但其在本案中主张其主要办事机构所在地和主要营业活动地均位于朝阳区,并以此为由提出管辖权异议。两审法院经审理均认为,一般情况下,虽然可以以公司的注册地作为确定住所地的一个根据,但是,在本案中,被告千橡公司提交的证据可以证明其在朝阳区租用办公地点的面积远远大于其在海淀区办公场所的面积,故应认定被告的住所地位于朝阳区。
       综上,在诉讼实务中,要排除法人住所地即为法人营业执照登记地址的简单思路,在诉讼管辖权异议案件中更可以将法人住所地问题作为一个重要的考虑内容。

(作者联系方式:baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com

     

浅析《货物运输合同》中引起争议的关键条款

        随着世界经济全球化发展,国内交通网络的逐步完善,物流业也成为了国内发展较为迅速的行业之一。作为每一笔物流业务的成立的基础,通常情况下,《货物运输合同》都是由承运人或者货物运输的代理方所订立的格式条款。因此,作为托运人,各企业或消费者更应注意这些合同中的每一处“陷阱”,以在产生纠纷时,最大程度保护自身利益。而各物流企业亦应注意在拟定合同时依法订立合同条款,以避免争议产生时因部分合同条款被判无效而承担败诉后果。
        结合笔者的实务经验及对各案例的研究,以下三类条款时常会成为引发货运合同争议的关键条款:

  1. 免责条款
           将货物安全、及时地送到目的地是货运合同中承运人的核心义务,也是合同双方签订合同的根本目的。因此,标的货物在运输途中发生毁损、灭失是货运合同最常见的争议起因,根据我国《合同法》第311条规定,除非承运人能证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,在此种情况下,承运人应当对货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。
           在实践中,承运人有时会在法定免责事由以外,在合同中加入一些免除自身赔偿责任的条款。这些条款加重了托运人的责任,根据我国《合同法》第四十条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。因此,在司法实践中,承运人在法定事由以外的免责条款通常都会被判为无效。
  2. 限额赔偿条款
           虽然在托运人在货物毁损、灭失的责任归属问题上得到了法律的充分保护,但是这并不代表承运人对托运人的赔偿数额就等同于托运人的实际损失。根据我国《合同法》第312条规定,货损的赔偿金额应当优先参照合同双方的约定,只有在合同双方对货损赔偿数额没有约定或者约定不明确的情况下,才应当按照货物实际遭受的损失的市场价格来确定承运人所应当承担的赔偿数额。也就是说,如果合同双方在合同中明确约定了承运人的最高赔偿限额,托运人可能仍然无法完全弥补其损失。
           如今,货运合同中对承运人最高赔偿限额的约定在业界十分普遍。虽然此类约定很可能导致托运人风险加大,但是其为承运人降低了在提供服务过程中过高的风险,并有助于物流行业发展。因此,法律并不禁止货运合同双方约定赔偿限额,但是承运人同样应当以合法的形式将此类条款放入合同,避免限额赔偿条款被判无效。如果承运人已经在合同中适当的位置对限额赔偿条款做出了提示(如在适当的位置插入条款并以醒目字体表示,以保证提起托运人注意),甚至可以要求托运人在该条款附近的位置签字,则一般情况下可认定该条款有效。
  3. 保价与代办保险条款
           当托运人托运的货物价值较为高昂,使承运人的赔偿限额显然与托运人承受的风险不相适应时,托运人一般可选择适用保价条款,以提高承运人的赔偿限制。托运人选择保价时需要向承运人支付额外费用,而承运人一般会以自身为被保险人,就该笔运输业务向保险公司投保,因而可转移自身承担的风险。实践中,合法有效的保价条款应当在合同中被优先适用,但是物流公司在拟定保价条款时,同样应注意避免保价条款作为格式条款而可能被认定为无效。

       实践中的另一种转移风险的方式是由承运人作为保险代理人,为托运人代办运输保险。由此托运人可以在货物发生毁损、灭失时向保险人进行索赔,以弥补自身损失。但是,在此种模式下,托运人应当格外注意以下两点:
       (1) 如货运合同中约定了有效的赔偿限额条款,则无论托运人是否向保险人理赔成功,承运人对托运人的赔偿责任将不高于该条款所约定的限额。而运输保险合同中的理赔条件往往对于托运人又具有更大的不确定性,因此笔者建议在由承运人代办保险的情况下,托运人应事先充分理解保单中条款的内容以及理赔条件,以评估自身风险。
       (2) 根据我国《保险兼业代理管理暂行办法》规定,保险兼业代理人资格申报应由被代理的保险公司报中国保监会核准,并向保险兼业代理人颁发《保险兼业代理许可证》,并且具有保险兼业代理资质的企业通常只能代理一家保险公司的业务。因此,托运人应当注意代办保险的承运人是否具有相关资质,以避免在代办保险过程中受到欺诈或最终导致保险无效的可能。

(作者联系方式:rickylv@hllawyers.com


天津市发布《天津股权投资企业股权投资管理机构管理办法》

        2011年7月11日,天津市发展和改革委员会、天津市人民政府金融服务办公室等五部门联合发布《天津股权投资企业股权投资管理机构管理办法》(以下简称“管理办法”)。管理办法取代之前的《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》(津发改财金〔2008〕813号),对于股权投资企业、股权投资管理公司的设立、资金募集和投资、风险控制、信息披露、备案管理等各方面进行了更为详细的规范。管理办法将于2011年9月1日起施行,随着该办法的施行,天津市股权投资机构的登记、托管、备案、运作等将进一步规范化。
        与2008年天津市发布的《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》(津发改财金〔2008〕813号)相比,新的管理办法在以下几个方面的变化值得关注:
        第一, 进一步明确股权投资企业及管理机构的组织形式。
        管理办法明确规定股权投资企业、股权投资管理机构可以以股份有限公司、有限责任公司以及合伙的形式设立,但是股权投资企业不可以普通合伙形式设立,股权投资管理机构可以普通合伙形式设立。
        第二, 提高股权投资企业及管理机构的注册门槛。
        对于股权投资企业及管理机构的注册资本,管理办法规定:股权投资企业注册(认缴)资本不少于1亿元人民币,其中,公司制股权投资企业首期实际缴付资本不少于2000万元人民币,合伙制股权投资企业首期实际缴付资本不少于1000万元人民币;股权投资管理机构首期实际缴付资本不低于200万元人民币;公司制股权投资企业和股权投资管理机构还应符合法律法规对首期缴付比例的规定。
        另外,管理办法要求股权投资企业、股权投资管理机构注册时应签署《合法合规募集资本的承诺函》,并领取《风险提示书》。
        第三, 对投资人的出资提出明确要求。
        管理办法遵循稳健原则,要求自然人投资者应具备风险识别和抗风险能力,并具有良好的资信,每个自然人投资者最低认缴(出资)200万元人民币,自然人作为股权投资企业的出资人,应向股权投资管理机构和托管银行提供200万元(含)人民币以上的自有金融资产证明,金融资产证明应该由相应金融机构出具;同时,对于机构投资者,要求每个机构投资者最低认缴(出资)1000万元人民币,不允许接受多个投资者委托某一个投资者认缴投资企业资本。
        第四, 施行资金强制托管,加强对股权投资企业托管银行的管理。
        管理办法对股权投资企业托管业务的定义、托管银行应具备的条件、托管银行的职责、托管银行业务流程等进行了详细规定。
        管理办法要求股权投资企业资金强制托管,并要求托管银行严格遵守国家关于反洗钱的有关法律法规,具有达到防范非法集资应具备的软硬件条件;其次,托管银行还应满足具有基金资产托管资质、在津注册的法人商业银行或经商业银行总行授权的天津市分行、设有专门的托管业务部门,有完善的托管业务管理、操作和风险控制制度以及相关的硬件设备等条件。
        第五, 加强股权投资企业的备案管理。
        管理办法要求,凡资本规模超过5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业,须按照《国家发展改革委办公厅关于规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》有关规定,经市发展改革委初审后转报国家发展改革委备案;凡注册(认缴)资本在1亿元人民币或等值外币以上、5亿元人民币或等值外币以下的股权投资企业,须向市备案办申请备案,且股权投资管理机构需要附带备案。
        同时明确,经备案的股权投资企业和股权投资管理机构,才可享受《天津市促进股权投资基金业发展办法》(津政发〔2009〕45号)规定的有关优惠政策。并且,对于应备案而未备案的股权投资企业将其视为"规避备案监管股权投资企业和受托管理机构",通过市发展改革委和股权投资基金协会网站向社会公告,市备案办还会将其名单移交相关部门处理。
        另外,值得注意的是,尽管管理办法明确了办法中所称股权投资企业及股权投资管理机构均包括内资企业及外商投资企业,但是对于外商投资股权投资企业、股权投资管理机构的注册机审批事宜却仍然未作出明确的规定,而是以“外商投资股权投资企业、股权投资管理机构的审批另有规定的,从其规定”来一语带过。
        可以看出,管理办法的出台旨在进一步规范促进股权投资企业及其管理机构健康发展,同时严格防范金融风险和非法集资等,有利于规范天津市的股权投资企业、股权管理机构的登记、托管、备案、运作,保护投资者等当事人的合法权益。


【本文作者:和华利盛律师事务所,来自:法律桥,引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师,请立即致电杨春宝高级律师:1390 182 6830



关注法律桥微信公众平台 杨春宝高级律师电子名片

本站声明:

首席主持律师上海杨春宝高级律师

上海最早的70后高级律师,国际知名法律出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,入围Finance Monthly"2016年度中国公司法律师大奖",中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员,具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员,具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

聘请律师热线13901826830(咨询勿扰)
业务委托邮箱:LawBridge#163.com
法律桥:专家级律师,专业性服务
© 法律桥 LawBridge.Org Since 2000,上海杨春宝高级律师 版权所有。欢迎链接,未经许可,不得转载、摘编。
中国上海市银城中路501号上海中心大厦15层、16层 电话:1390 182 6830 ICP备案序号:沪ICP备05006663号
法律桥网站群:投资并购律师[导航] 创业与法律 律师博客[导航] 法律论坛[导航] 法律网址大全[导航] 会见律师网 法律百科网 Law Bridge[导航]
本站关键字[法律服务-公司法案例-房地产法案例-知识产权案例-网络法案例-法律论文-律师论坛-律师服务-房地产开发-电子商务-外资并购-商业贸易]