欢迎访问法律桥>>
关于法律桥 加入收藏 联系我们 网站地图 English
法律桥:中国最早和最具影响力的法律原创网站
当前位置:上海律师法律桥>>法律简报>>文章内容

和华利盛法律简报 (201110)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2012-2-18 17:39:29 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2011年第9期(总第116期)2011年10月15 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

新 法 快 递

  • 关于跨境人民币直接投资有关问题的通知

  • 外商直接投资人民币结算业务管理办法

  • 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)

  • 关于完善外商投资企业外汇资本金结汇管理有关业务操作问题的补充通知

  • 关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定

  • 清洁发展机制项目运行管理办法(修订)

  • 关于软件产品增值税政策的通知

  • 关于鼓励服务外包产业加快发展及简化外资经营离岸呼叫中心业务试点审批程序的通知

  • 关于中央企业国有产权置换有关事项的通知

  • 关于实施农、林、牧、渔业项目企业所得税优惠问题的公告

  • 关于规范商业单用途预付卡管理的通知

律 师 实 务

  • 从“海带配额”案看反不正当竞争法一般条款的适用

  • FOB条件下卖方面临的风险

  • 中国企业境外投资法律流程及政府审批


事务所动态

新法快递


关于跨境人民币直接投资有关问题的通知

       商务部于2011年10月12日发布了《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》(以下简称《通知》),于发布之日起施行。
       《通知》规定境外投资者(含港澳台投资者)可以合法获得的境外人民币依法开展直接投资活动。境外人民币是指:
       (一)外国投资者通过跨境贸易人民币结算取得的人民币,以及从中国境内依法取得并汇出境外的人民币利润和转股、减资、清算、先行回收投资所得人民币;
       (二)外国投资者在境外通过合法渠道取得的人民币,包括但不限于通过境外发行人民币债券、发行人民币股票等方式取得的人民币。
       跨境人民币直接投资及所投资外商投资企业的再投资均应符合现行外商投资管理体制、外商投资法律法规及有关规定的要求,遵守国家外商投资产业政策、外资并购安全审查、反垄断审查的有关规定。跨境人民币直接投资房地产业、战略投资境内上市公司等均应按照现行外商投资管理规定执行。跨境人民币直接投资在中国境内不得直接或间接用于投资有价证券和金融衍生品,以及用于委托贷款。
       审批机构:地方商务主管部门应将《跨境人民币直接投资情况表》录入外商投资审批管理系统,对属于以下情形的跨境人民币直接投资,由省级商务主管部门在《跨境人民币直接投资情况表》上签章后,报商务部审核。
       (一)人民币出资金额达3亿或3亿元人民币以上;
       (二)融资担保、融资租赁、小额信贷、拍卖等行业;
       (三)外商投资性公司、外商投资创业投资或股权投资企业
       (四)水泥、钢铁、电解铝、造船等国家宏观调控行业。 (全文)


外商直接投资人民币结算业务管理办法

       中国人民银行于2011年10月14日发布了《外商直接投资人民币结算业务管理办法》(以下简称“管理办法”),自发布之日起施行。
       《管理办法》明确,境外投资者办理外商直接投资人民币结算业务,可以按照相关银行结算账户管理规定,申请开立境外机构人民币银行结算账户。与投资项目有关的人民币前期费用资金和通过利润分配、清算、减资、股权转让、先行回收投资等获得的用于境内再投资人民币资金应当按照专户专用原则,分别开立人民币前期费用专用存款账户和人民币再投资专用存款账户存放,账户不得办理现金收付业务。外商投资性公司、外商投资创业投资企业、外商股权投资企业和以投资为主要业务的外商投资合伙企业在境内依法以人民币开展投资业务的,其所投资企业应当申请开立人民币资本金专用存款账户,专门用于存放人民币注册资本或出资资金并办理相关资金结算业务。
       境外投资者汇入的人民币注册资本或缴付人民币出资应当按照专户专用原则,开立人民币资本金专用存款账户存放,该账户不得办理现金收付业务。境外投资者以人民币并购境内企业设立外商投资企业的或者境外投资者以人民币向境内外商投资企业的中方股东支付股权转让对价款的,中方股东应当申请开立人民币并购专用存款账户人民币股权转让专用存款账户,专门用于存放境外投资者汇入的人民币并购资金,该账户不得办理现金收付业务。
       境外投资者将其所得的人民币利润汇出境内的或将因减资、转股、清算、先行回收投资等所得人民币资金汇出境内的,银行在审核有关利润处置决议和纳税证明、或国家有关部门的批准或备案文件和纳税证明后为其办理。
        境外投资者将因人民币利润分配、先行回收投资、清算、减资、股权转让等所得人民币资金用于境内再投资或增加注册资本的,境外投资者可以将人民币资金存入人民币再投资专用存款账户,按照本办法办理有关结算业务。银行应当在审核国家有关部门的核准或备案文件和纳税证明后办理人民币资金对外支付。 (全文)


最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)

        最高人民法院于2011年9月9日发布了《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》(以下简称《破产法司法解释》),于2011年9月26日起施行。
        债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力,人民法院应当认定其具备破产原因。以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因的,不予支持。
        认定不能清偿到期债务,应当同时具备三条件:债权债务关系依法成立;债务履行期限已经届满。
        债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,应当认定债务人资产不足以清偿全部债务,除非有相反证据证明。债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:
          (一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;
          (二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;
          (三)经人民法院强制执行,无法清偿债务;
          (四)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;
          (五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
        企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕,债权人申请债务人破产清算的,除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外,人民法院应当受理。申请人向人民法院提出破产申请,人民法院未接收其申请,或者未按《破产法司法解释》第七条执行的,申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。 (全文)


国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的补充通知

       国家外汇管理局于2011年7月18日发布了《关于完善外商投资企业外汇资本金结汇管理有关业务操作问题的补充通知》(以下简称《补充通知》),于2011年8月1日起施行。
        《补充通知》就企业向外汇指定银行申请资本金结汇时所需提交的资料,提出在根据汇综发【2008】142号文规定的材料的基础上,还应提供相关补充资料:前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令韩对外支付的发票等相关凭证原件;加盖结汇企业公章或财务印章的税务部门网络发票真伪查询结果打印件。银行将对根据材料就资本金结汇所得人民币用途的合规性、真实性和一致性进行审查。
        在《补充通知》施行后,企业资本金累计结汇额与该资本金账户已付汇金额之和达到账户贷方累计发生额95%的,银行应对上述结汇所对应的发票等凭证进行真实性审查,并在企业结汇申请书上加注“已核实账户内95%资金结汇发票(不含汇付)”字样、日期及银行业务章后,方可按支付结汇制要求办理余下的资本金结汇或付汇手续。
        企业以备用金名义结汇的,每笔不得超过等值5万美元,每月不得超过等值10万美元。 (全文)


关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定

        最高人民法院于2011年9月7日发布了《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(以下简称《若干规定》),自2012年1月1日起施行。
        根据《若干规定》,取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构,可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。高级人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。
        除非另有规定,人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行。
        涉国有资产的司法委托拍卖由省级以上国有产权交易机构实施,拍卖机构负责拍卖环节相关工作;证券法规定应当在证券交易所上市交易或转让的证券资产的司法委托拍卖,通过证券交易所实施,拍卖机构负责拍卖环节相关工作;其他证券类资产的司法委托拍卖由拍卖机构实施,并依照相关监管部门制定的实施细则进行。 (全文)


清洁发展机制项目运行管理办法(修订)

       发改委、科技部、外交部、财政部于2011年8月3日发布了《清洁发展机制项目运行管理办法(修订)》(以下简称《管理办法》),自发布之日起施行。
        根据《管理办法》,中国境内的中资、中资控股企业作为项目实施机构,可以依法对外开展清洁发展机制项目合作。
        《管理办法》附件所列中央企业直接向国家发展改革委提出清洁发展机制合作项目的申请,其余项目实施机构向项目所在地省级发展改革委提出清洁发展机制项目申请。有关部门和地方政府可以组织企业提出清洁发展机制项目申请,并提交以下材料:(一)清洁发展机制项目申请表;(二)企业资质状况证明文件复印件; (三)工程项目可行性研究报告批复复印件;(四)环境影响评价报告(或登记表)批复复印件;(五)项目设计文件;(六)工程项目概况和筹资情况说明;(七)国家发展改革委认为有必要提供的其他材料。
        项目所在地省级发展改革委在受理除附件所列中央企业外的项目实施机构申请后二十个工作日内,将全部项目申请材料及初审意见报送国家发展改革委,且不得以任何理由对项目实施机构的申请作出否定决定;国家发展改革委在受理本办法附件所列中央企业提交的项目申请,或项目所在地省级发展改革委转报的项目申请后,组织专家对申请项目进行评审,评审时间不超过三十日。项目经专家评审后,由国家发展改革委提交项目审核理事会审核。
        如果项目在申报时尚未确定国外买方,项目实施机构在填报项目申请表时必须注明该清洁发展机制合作项目为单边项目。获国家批准后,项目产生的减排量将转入中国国家账户,经国家发展改革委批准后方可将这些减排量从中国国家账户中转出。
        清洁发展机制项目因转让温室气体减排量所获得的收益归国家和项目实施机构所有,其他机构和个人不得参与减排量转让交易额的分成。国家从清洁发展机制项目减排量转让交易额收取的资金,用于支持与应对气候变化相关的活动。 (全文)


关于软件产品增值税政策的通知

       财政部、国家税务总局于2011年10月13日发布了《关于软件产品增值税政策的通知》(以下简称《通知》),于2011年1月1日起施行。
        软件产品,是指信息处理程序及相关文档和数据。软件产品包括计算机软件产品、信息系统和嵌入式软件产品。嵌入式软件产品是指嵌入在计算机硬件、机器设备中并随其一并销售,构成计算机硬件、机器设备组成部分的软件产品。
        增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品或将进口软件产品进行本地化改造后对外销售,按17%税率征收增值税后,对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策;纳税人受托开发软件产品,著作权属于受托方的征收增值税,著作权属于委托方或属于双方共同拥有的不征收增值税;对经过国家版权局注册登记,纳税人在销售时一并转让著作权、所有权的,不征收增值税。《通知》还规定了增值税即征即退税额的计算方法。
        满足下列条件的软件产品,经主管税务机关审核批准,可以享受《通知》规定的增值税政策:1.取得省级软件产业主管部门认可的软件检测机构出具的检测证明材料;2.取得软件产业主管部门颁发的《软件产品登记证书》或著作权行政管理部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》。
        增值税一般纳税人在销售软件产品的同时销售其他货物或者应税劳务的,对于无法划分的进项税额,应按照实际成本或销售收入比例确定软件产品应分摊的进项税额;对专用于软件产品开发生产设备及工具的进项税额,不得进行分摊。纳税人应将选定的分摊方式报主管税务机关备案,并自备案之日起一年内不得变更。 (全文)


关于鼓励服务外包产业加快发展及简化外资经营离岸呼叫中心业务试点审批程序的通知

       工业和信息化部于2010年11月10日发布了《关于鼓励服务外包产业加快发展及简化外资经营离岸呼叫中心业务试点审批程序的通知》(以下简称《通知》)。
        《通知》规定在北京、天津、上海、重庆等21个服务外包示范城市试点离岸呼叫中心业务,即该业务的最终服务对象和委托客户均在境外。试点主体为外商独资或中外合资电信企业,外资股权比例不设限制。
        试点审批程序为:
        (一)申请在服务外包示范城市设立外商投资电信企业经营离岸呼叫中心业务的主要投资者,直接向示范城市所在省、直辖市通信管理局提出申请,并参照《外商投资电信企业管理规定》第十二条、《电信条例》第十四条等相关法律法规的规定报送材料。
        (二)省、直辖市通信管理局核准后发放经营离岸呼叫中心业务的试点批文,并报工业和信息化部备案。
        (三)企业的主要投资者凭省、直辖市通信管理局批文按照外商投资法律法规到示范城市主管部门办理申请设立外商投资企业相关手续,并领取《外商投资企业批准证书》。
        (四)对于一家企业以总分公司的形式在多个试点城市开展离岸呼叫中心业务,由总公司向其注册地所在的省、直辖市通信管理局和商务部门办理,各分公司不需另行办理申请手续。 (全文)


关于中央企业国有产权置换有关事项的通知

        国有资产监督管理委员会于2011年9月7日发布了《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》(以下简称《通知》),于发布之日起施行。
        《通知》所称国有产权置换,是指中央企业实施资产重组时,中央企业及其全资、绝对控股企业相互之间以所持企业产权进行交换,或者国有单位以所持企业产权与中央企业实际控制企业所持产权、资产进行交换,且现金作为补价占整个资产交换金额比例低于25%的行为。
        《通知》对国有产权置换提出了一系列要求:做好国有产权置换的可行性研究,认真分析本次置换对经营业绩和未来发展的影响、与中央企业结构调整和发展规划的关系,并提出可行性论证报告;按照有关法律法规以及企业章程的有关规定,履行内部决策程序,并形成书面决议;置换双方应当委托具有相应资质的资产评估机构,对相关置换标的进行资产评估,并按照规定办理评估备案手续;置换双方协商一致后,应当签订置换协议。置换协议应当明确置换价格及补价方式、置换标的交割、违约责任和纠纷解决方式以及协议生效条件等。 (全文)


关于实施农、林、牧、渔业项目企业所得税优惠问题的公告

        国家税务总局于2011年9月13日发布了《关于实施农、林、牧、渔业项目企业所得税优惠问题的公告》,于2011年1月1日起施行。
        企业从事《企业所得税法实施条例》第八十六条规定的享受税收优惠的农、林、牧、渔业项目,除另有规定外,参照《国民经济行业分类》(GB/T4754-2002)的规定标准执行,但属于《产业结构调整指导目录(2011年版)》中限制和淘汰类的项目的除外。
        另外,企业根据委托合同,受托对符合财税[2008]149号和财税[2011]26号规定的农产品进行初加工服务,其所收取的加工费,可以按照农产品初加工的免税项目处理;企业对外购茶叶进行筛选、分装、包装后进行销售的所得,不享受农产品初加工的优惠政策。
        企业委托其他企业或个人从事实施条例第八十六条规定农、林、牧、渔业项目取得的所得,可享受相应的税收优惠政策。企业购买农产品后直接进行销售的贸易活动产生的所得,不能享受农、林、牧、渔业项目的税收优惠政策。
        附:《企业所得税法实施条例》第八十六条 企业所得税法第二十七条第(一)项规定的企业从事农、林、牧、渔业项目的所得,可以免征、减征企业所得税,是指:  (一)企业从事下列项目的所得,免征企业所得税:
          1.蔬菜、谷物、薯类、油料、豆类、棉花、麻类、糖料、水果、坚果的种植;
          2.农作物新品种的选育;
          3.中药材的种植;
          4.林木的培育和种植;
          5.牲畜、家禽的饲养;
          6.林产品的采集;
          7.灌溉、农产品初加工、兽医、农技推广、农机作业和维修等农、林、牧、渔服务业项目;
          8.远洋捕捞。
          (二)企业从事下列项目的所得,减半征收企业所得税:
          1.花卉、茶以及其他饮料作物和香料作物的种植;
          2.海水养殖、内陆养殖。
          企业从事国家限制和禁止发展的项目,不得享受本条规定的企业所得税优惠。 (全文)


关于规范商业单用途预付卡管理的通知

       上海市商务委、工商局等五部门于2011年9月8日发布了《关于规范商业单用途预付卡管理的通知》(以下简称《通知》)。
       《通知》对实名购卡、非现金购卡和限额发行作出了明确规定。
       《通知》主要有几点内容:一是单用途预付卡实名登记制度。对于购买记名预付卡和一次性购买1万元(含)以上不记名预付卡的单位或个人,由发卡人进行实名登记。二是单用途预付卡非现金购卡制度。单位一次性购卡金额达5000元(含)以上或个人一次性购卡金额达5万元(含)以上的,通过银行转账方式购买,不得使用现金;使用转账方式购卡的,发卡人要对转出、转入的账户名称、账号、金额等进行逐笔登记。三是不记名单用途预付卡面值不超过1000元,记名单用途预付卡面值不超过5000元。 (全文)


律师实务

从“海带配额”案看反不正当竞争法一般条款的适用

        “海带配额”案涉及到不正当竞争法第二条即原则性条款的适用问题,同时还涉及到商业机会是否能够获得反不正当竞争法保护的问题,因此该案从一审、二审到再审程序,一直备受法律界关注,最高人民法院于2011年4月所发布的《知识产权案件年度报告(摘要)(2010)》中专门就“海带配额”案进行了相应的分析与点评,为类似案件的处理提供了指导性的意见。

【案情简介】

        被告马达庆于1986年进入原告山东省食品进出口公司(以下简称山东食品)工作,2006年12月劳动合同自行到期终止。在2006年9月,被告青岛圣克达诚贸易有限公司(以下简称圣克达诚公司)成立,该公司法定代表人为马达庆的外甥、监事为马达庆的配偶,马达庆离职后便任职于该公司。
        山东食品等四家公司自2001年起便获得了中国粮油食品进出口(集团)有限公司(以下简称中粮集团)所分配的特定区域产海带出口日本的数量配额。前述配额下达后,主要由马达庆代表山东食品与日本东海水产贸易(株)等公司签订《贸易合同》,办理海带出口业务。2007年1月10日,中粮集团下属中粮国际(北京)有限公司分别向山东食品以及圣克达诚公司发出《关于报送海带经营计划的通知》,要求两公司报送海带出口工作计划,并据此决定海带出口经营公司,随后中粮国际(北京)有限公司对两公司分别进行了考察。2007年2月14日,中粮国际(北京)有限公司决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行,最终,圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额,山东食品获得320吨威海地区产海带出口配额。
        原告山东食品认为其对日海带出口业务是经过三十多年的努力经营积累的商业机会,应当受到法律保护。马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息,通过其在离职前后实施的一系列行为窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益,该行为违背了诚实信用的市场竞争规则,是明显的不劳而获行为,且该行为已经给原告造成了巨大的经济损失,故以两被告违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定,请求法院判令停止不正当竞争行为并赔偿损失人民币 600万元。

【法院认定】

        一审法院认为:如果正当经营者通过自身的努力获得了某种竞争优势,而其他经营者通过不正当手段获取了该竞争优势并给正当经营者造成了损失,扰乱了社会经济秩序,符合《反不正当竞争法》第二条原则性条款的,应当属于不正当竞争行为。本案中,对日出口海带贸易的机会并非任何一个具有进出口业务资格的企业可以自主通过申报计划书等方式从公开的途径获得,山东食品获得的这种竞争优势是通过公平方式获取的;尽管从形式上看,圣克达诚公司获得对日出口海带贸易机会是通过申报出口海带计划并接受相关单位考察后获得的,但是没有证据显示圣克达诚公司是通过公平竞争的方式来获取该贸易机会;而圣克达诚公司获取了对日出口海带贸易的机会,与山东食品形成了直接的竞争,并造成了山东食品经济损失,故马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争,并据此判决两被告在三年内不得经营对日出口海带贸易,同时赔偿原告200余万元经济损失。
        两被告不服一审判决,向山东高院提起上诉,山东高院认为:马达庆被控行为没有违反诚实信用原则,也没有违反公认的商业道德,其行为不具有不正当性,不构成不正当竞争。山东食品与马达庆没有保守商业秘密的约定,也不存在法定和约定的竞业限制,山东食品不能依据《反不正当竞争法》第二条的规定限制其自由竞争,获得特殊保护,原审判决依据《反不正当竞争法》第二条对涉案行为进行保护属于适用法律错误。故此撤销一审判决,驳回山东食品的全部诉讼请求。
        山东食品向最高人民法院提起再审申请,最高人民法院最终驳回了山东食品的再审申请。

【案件简评】

        根据最高人民法院在《知识产权案件年度报告(2010)》中的评述,从“海带配额”案中可以分析出以下四点重要的司法指导意见:
        1、特殊情况下可以适用反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为成立,但必须具备法定的条件下才能适用。最高人民法院认为,适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:1)反不正当竞争法一共规定了11种不正当竞争行为,但如果该种不正当竞争行为不属于法律所明文规定的范围时,可以适用原则性的条款;2)其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;3)该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在反不正当竞争法中,诚实信用原则主要体现为公认的商业道德;商业道德所体现的是一种商业伦理,是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。而“海带配额”案正是因为不具备上述第3)项要件才没有获得最高人民法院的支持。
        2、商业机会在一定条件下可以获得反不正当竞争法的保护。
最高人民法院认为,在正常情况下能够合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益;但基于商业机会的开放性和不确定性,只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德,通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时,才为反不正当竞争法所禁止。
        3、职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司,并不当然具有不正当性。
最高人民法院认为,职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司,为自己离职后的生涯作适当准备,并不当然具有不正当性;只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下,才能够认定该行为本身具有不正当性。
        4、离职员工运用个人技能为竞争单位服务的行为不能简单的认定为构成不正当竞争
        最高人民法院认为,职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能,除属于单位的商业秘密的情形外,构成其人格的组成部分,职工离职后有自主利用的自由;在既没有违反竞业限制义务,又没有侵犯商业秘密的情况下,劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的,不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争

(作者联系方式:kevincheng@hllawyers.com

     

FOB条件下卖方面临的风险

       我国在对外出口贸易方面历来较多采取FOB,近几年来更有增长的趋势,在某些外贸企业已经达到80%以上。不少中国卖方认为,出口以FOB价格条款成交,可以省却耗费在租船订舱、投保等环节上的诸多精力及费用,全力以赴做好与贸易本身有关的工作。在对外出口报价时若报出FOB价时也往往较CIF价更易被接受,买卖更容易达成。尽管如此,对国际贸易的卖方而言,采用FOB出口货物仍然存在不少的风险。
        首先需要明确的是FOB价格术语是对外贸易业务中常用的贸易术语。FOB术语全称为Free On Board (named port of shipment),这一术语通常解释为装运港船上交货。按照《国际贸易术语解释通则2000》的规定,“船上交货”是指卖方在指定的装运港将货物放置于买方指定的船舶上(注意:不是越过船舷后),履行其交货义务;买方必须从那时起承担一切费用以及货物灭失或损坏的风险。因此,贸易术语仅仅只是明确了风险、责任的承担,与所有权的转移无关,所有权的转移应由合同约定,而非贸易术语规定。虽然提单的物权性并没有法律明文规定,但是在一般情况下,卖方“船上交货”后,货物所有权仍属于卖方,因此在买方未支付货款而承运人无单放货的情况发生后,卖方应主张的是所有权而非债权。
        就FOB术语的表面来看,似乎卖方责任并不大,只需要把出口货物负责运上船就可以。但实践中卖方需要特别注意防范以下风险的发生。
        一、交货前的风险
        虽然买方都会为货物办理“仓至仓条款的一切险”。(即保险公司对被保险货物所承担的保险责任是从货物运离保险单所载明的起运港发货人的仓库开始,一直到货物运达保险单所载明的目的港收货人仓库为止。)但在货物放置于船上之前,买方因为尚不承担货物的风险,所以对货物没有保险利益,如果买方凭保险合同向保险公司要求赔偿往往会遭到保险公司的拒绝。而卖方因为不是保险合同的当事人,也无权向保险公司要求索赔。因此尽管此货物买方已经投了保,货物在越过船舷前的灭失损坏卖方无法获得保险赔偿。
        二、无船承运人对于卖方的风险
        在笔者实践中买方通常委托一家与其关系“特殊”的货代公司作为签发提单的“承运人”,该货代公司仅负责办理货物进出口手续,并无实际运输的能力及资质(对于民事责任的承担能力也很差),但其仍以自己的名义签发提单,该货代公司以这份提单换取卖方的货物,而实际承运人签发的提单(即实际完成货运的提单)却与卖方无关,由买方安排的目的港代理掌握,目的港代理可以凭此向实际承运人提取货物。一但目的港代理与买方勾结进行欺诈,卖方很有可能人财两空。此时卖方只能追究签发提单的货代公司,而货代公司往往缺乏承担民事责任的能力,卖方将无法获得足够的赔偿。
        三、货物被留置导风险
        《中华人民共和国海商法》第八十七条: 应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供适当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。
        在笔者的实践中,如果买方尚未支付货款,同时又拖欠承运人运费,此时所有权仍属于卖方的货物仍有可能被承运人留置。原因如下:
        1、虽然FOB条件约定由买方支付运费,但是贸易术语实际上是买卖双方之间的约定与承运人无关。只要运输单证中没有明确载明由收货人支付运费,承运人就可以通过留置向卖方主张运费。
        2、承运人留置权的标的物是否应属于债务人所有的问题,一直困扰着司法实践。目前普遍认为被留置货物的所有权属于谁对于承运人没有意义。因为第一,留置权尽管在法理上被认为是法律规定的担保物权,但仍然是运输合同规定的权利。根据合同相对性原则,留置权作为合同内容约束合同当事人,与货物所有权无关。第二,托运人与承运人订立运输合同并不以拥有货物所有权为前提,要求承运人留置货物以所有权为要件缺乏依据,也是不公平的。第三,运输中的货物所有权经常转移,如果要求承运人只能留置债务人所有的货物,承运人的货物留置权在实务中往往变得毫无意义。

(作者联系方式:rogergu@hllawyers.com


中国企业境外投资法律流程及政府审批

       根据商务部2009年颁布的《境外投资管理办法》,“境外投资”是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
        自20世纪90年代中期以来,中国企业境外投资呈现出高速发展的态势,2010年是国家“走出去”战略实施第10年,2010年我国境外直接投资(非金融类)总额达到了590亿美元。同时,我国已逐步形成企业境外投资的审批及管理体系,针对不同的投资主体、投资地区、项目类型、项目规模等设置了不同的审批管辖及审批程序。
        企业进行境外投资,整个流程应当经过投资规划、尽职调查、谈判及法律文件的签署、项目实施这几个主要的阶段。
        投资规划阶段,主要应当对投资的风险进行评估、选择交易结构、初步决定融资安排。风险评估主要考虑投资目标国家政治、经济、法制、外资准入、劳工、环境、税收等因素,同时系统评估行业特别风险及项目特别风险,包括项目的批准、法律、市场、财务风险、整合风险、反垄断审查、目标企业的其他特殊情况等;可选择的交易结构包括投资新设企业、收购目标企业的股权或者资产、采用合同协议安排战略合作,或者采用中间控股公司进行投资;在投资规划阶段还需要考虑投资所需资金的来源和融资安排。
        尽职调查阶段,一般分为初步调查、全面调查和普通调查,涉及的范围包括法律、财务,商业和业务,以及税务、IP、环境、合规、IT等其他各个方面。境外投资的尽职调查需要目标国律师的配合,在尽职调查过程中要及时解决尽职调查发现的问题,并将尽职调查的结果作为起草法律文件的重要依据。
        谈判及法律文件的签署阶段,在谈判阶段,投资参与方应当就涉及的主要协议、附属协议的主要内容进行确定,同时确定法律文件的起草方。以收购项目为例,法律文件的重要条款主要包括标的物、价格条款、交割的前提条件、卖方陈述和保证完成阶段的保证、赔偿保证、适用法律及争议解决条款。
        项目实施阶段,主要包括交割条件的满足及具体的交割工作。其中最为重要的是目标国政府批准和中国政府的批准。目前,中国政府对企业境外投资的审批,主要涉及到国家发展与改革委员会、商务部、外汇管理局三个部门。
        发改委对项目的审核主要依据《境外投资项目核准暂行管理办法》及《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》。需要注意的是,2011年2月国家发展改革委发布的《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》,对部分与境外投资项目核准相关的原有规定进行了修改,就项目核准权限、项目登记制度、备案管理办法、信息报告范围、特殊项目核准等方面做出了调整和完善。
        商务部核准中央企业的境外投资项目(金融类除外),地方企业则由各地省级商务行政主管部门核准或通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。商务部对境外投资项目进行审核的重点包括国别(地区)投资环境、国别(地区)安全状况、投资所在国(地区)与我国的政治经济关系、境外投资导向政策、国别(地区)合理布局、履行有关国际协定的义务、保障企业合法权益,至于该项目在经济、技术上是否可行,商务部并不干预,完全由企业自行负责。
        国家外汇管理局及其分局主要负责境外投资项目的外汇资金来源审查、境外投资外汇登记、境外投资外汇资金汇出的核准。
        另外,国有控股企业境外投资,需要经过国资委审核。
        总之,企业境外投资应当首先了解并遵守境内外相关法律法规、规章和政策,应当客观评估自身条件、能力和目标国家(地区)投资环境,并寻求法律、财务、税务专业人士的帮助,积极稳妥开展境外投资

(作者联系方式:zoeyyu@hllawyers.com


【本文作者:和华利盛律师事务所,来自:法律桥,引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师,请立即致电杨春宝高级律师:1390 182 6830



关注法律桥微信公众平台 杨春宝高级律师电子名片

本站声明:

首席主持律师上海杨春宝高级律师

上海最早的70后高级律师,国际知名法律出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,入围Finance Monthly"2016年度中国公司法律师大奖",中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员,具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员,具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

聘请律师热线13901826830(咨询勿扰)
业务委托邮箱:LawBridge#163.com
法律桥:专家级律师,专业性服务
© 法律桥 LawBridge.Org Since 2000,上海杨春宝高级律师 版权所有。欢迎链接,未经许可,不得转载、摘编。
中国上海市银城中路501号上海中心大厦15层、16层 电话:1390 182 6830 ICP备案序号:沪ICP备05006663号
法律桥网站群:投资并购律师[导航] 创业与法律 律师博客[导航] 法律论坛[导航] 法律网址大全[导航] 会见律师网 法律百科网 Law Bridge[导航]
本站关键字[法律服务-公司法案例-房地产法案例-知识产权案例-网络法案例-法律论文-律师论坛-律师服务-房地产开发-电子商务-外资并购-商业贸易]