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和华利盛法律简报 (201111)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2012-2-18 17:41:41 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2011年第10期(总第117期)2011年11月15 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

事 务 所 动 态


新 法 快 递

  • 公司债权转股权登记管理办法

  • 关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定、关于加强上市公司国有股东内幕信息管理有关问题的通知

  • 最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知

  • 最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定

  • 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定

  • 关于农村集体土地确权登记发证的若干意见

  • 转融通业务监督管理试行办法

  • 关于印发《营业税改征增值税试点方案》的通知

  • 交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法、关于在上海市开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点的通知

  • 中华人民共和国资源税暂行条例实施细则

  • 上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则

  • 福建省股权投资企业管理暂行办法

律 师 实 务

  • 方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定问题

  • 人民币跨境直接投资初探

  • “退一赔一”案件诉讼思路


事务所动态

新法快递


公司债权转股权登记管理办法

       国家工商行政管理总局于2011年11月23日发布了《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称《办法》),于2012年1月1日起施行。
       《办法》规定的债权转股权适用以下三种情形:(1)公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(2)人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权;(3)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。
       债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和,不得高于公司注册资本的百分之七十。用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估,债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值。债权转股权还应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。 (全文)


关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定、关于加强上市公司国有股东内幕信息管理有关问题的通知

       国有资产监督管理委员会于2011年10月25日、2011年10月28日分别发布了《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》(以下简称《规定》)、《关于加强上市公司国有股东内幕信息管理有关问题的通知》(以下简称《通知》)。
       根据《规定》,上市公司应当根据规定建立内幕信息知情人登记管理制度,对内幕信息的保密管理及在内幕信息依法公开披露前的内幕信息知情人的登记管理作出规定,董事会应当保证内幕信息知情人档案真实、准确和完整,董事长为主要责任人。上市公司内幕信息知情人登记管理制度中应当明确内幕信息知情人的保密义务、违反保密规定责任和通过签订保密协议、禁止内幕交易告知书等必要方式将上述事项告知有关人员等内容。内幕信息知情人档案自记录(含补充完善)之日起至少保存10年。中国证监会及其派出机构、证券交易所可查询内幕信息知情人档案。 (全文)

       《通知》明确了内幕信息管理工作责任主体:一是直接持有股份的国有股东,二是上市公司的实际控制人。《通知》要求上市公司国有股东、实际控制人都要建立符合自身管理、运行特点的内幕信息管理制度,明确专门负责机构和人员。
       上市公司国有股东、实际控制人就涉及内幕信息的相关事项决策后,应当按照相关规定及时书面通知上市公司,由上市公司依法披露;上市公司国有股东、实际控制人就涉及内幕信息的有关事项向有关政府部门、监管机构汇报、沟通时,应告知其保密义务,并将情况记录备查。 (全文)


最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知

        最高人民法院于2011年10月19日印发了《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(以下简称《意见》)。
       《意见》进一步明确界定了执行权的范围:执行权是人民法院依法采取各类执行措施以及对执行异议、复议、申诉等事项进行审查的权力,包括执行实施权和执行审查权。执行实施权由执行员或者法官行使,执行实施事项的处理应当采取审批制。执行审查权由法官行使,执行审查事项的处理应当采取合议制。执行中因情况紧急必须及时采取执行措施的,执行人员经执行指挥中心指令,可依法采取查封、扣押、冻结等财产保全和其他控制性措施,事后两个工作日内应当及时补办审批手续。
       根据《意见》,无论是执行异议、复议、监督案件,还是异议之诉案件,均应由立案机构立案后转相关执行和审判机构办理。
       案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼,由人民法院的审判机构按照民事诉讼程序审理。当事人对评估、拍卖、变卖程序提出异议的审查,性质上属于执行行为异议,属于执行审查权的范围,应由执行机构负责。《意见》规定了执行事项统一由执行机构办理的原则,同时,对于财产保全和先予执行申请的审查与裁定,仍由原审判机构办理,但应交由执行机构实施,其异议的审查根据异议的不同性质也分别交由立案、审判或者执行机构办理。
       《意见》规定审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况,发现已经被执行局查封、扣押、冻结的,应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的,应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的,应当撤销确权判决或者调解书。 (全文)


最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定

       最高人民法院于2011年10月14日发布了《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),自2012年1月1日起施行。
       人民法院收到人民检察院的抗诉书后,应在一个月内立案。若因超出管辖范围、无法向原审被告送达抗诉书、或者以有新证据为由提出抗诉但未附新证据或该证据并不是指向原起诉事实的,应当决定退回人民检察院。人民检察院经补充相关材料后再次提出抗诉,经审查符合受理条件的,人民法院应当予以受理。人民检察院可在开庭审理前撤回抗诉。
       对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的案件,接受抗诉的人民法院进行重新审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)经审理能够查清事实的,应当在查清事实后依法裁判;(二)经审理仍无法查清事实,证据不足,不能认定原审被告人有罪的,应当判决宣告原审被告人无罪;(三)经审理发现有新证据且超过刑事诉讼法规定的指令再审期限的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
       在送达抗诉书后被提出抗诉的原审被告人未到案的,人民法院应当裁定中止审理;原审被告人到案后,恢复审理。被提出抗诉的原审被告人已经死亡或者在审理过程中死亡的,人民法院应当裁定终止审理,但对能够查清事实,确认原审被告人无罪的案件,应当予以改判。 (全文)


关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定

        最高人民检察院、公安部于2011年11月21日联合印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(以下简称《补充规定》)。
       《补充规定》明确,为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物,个人行贿数额在10000元以上的、单位行贿数额在20万元以上的,应予立案追诉。虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上等情节严重的情形应予立案追诉。持有伪造的增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的、持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉、或者持有伪造的前述规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十万元以上的,应予立案追诉。 (全文)


关于农村集体土地确权登记发证的若干意见

       国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部于2011年11月1日发布了《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》(以下简称《意见》),于发布之日起施行。
       《意见》明确了农村集体土地确权登记发证的范围,农村集体土地确权登记发证是对农村集体土地所有权和集体土地使用权等土地权利的确权登记发证。农村集体土地确权登记依据的文件资料包括:人民政府或者有关行政主管部门的批准文件、处理决定;县级以上人民政府国土资源行政主管部门的调解书;人民法院生效的判决、裁定或者调解书;当事人之间依法达成的协议;履行指界程序形成的地籍调查表、土地权属界线协议书等地籍调查成果;法律、法规等规定的其他文件等。
       《意见》要求各地应依据相关技术规定和标准,充分利用全国土地调查等已有成果,以大比例尺地籍调查成果为基础,查清农村每一宗土地的权属、界址、面积和用途(地类)等,按照统一的宗地编码模式,形成完善的地籍调查成果,为农村集体土地确权登记发证提供依据。有条件的地区,农村集体土地所有权宗地地籍调查应采用解析法实测界址点坐标并计算宗地面积。
        确定农村集体土地所有权主体遵循“主体平等”和“村民自治”的原则,按照乡(镇)、村和村民小组农民集体三类所有权主体,将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体。属于村民小组集体所有的土地应当由其集体经济组织或村民小组依法申请登记并持有土地权利证书。对于“撤村建居”后,未征收的原集体土地,只调查统计,不登记发证。
       宅基地使用权应该按照当地省级人民政府规定的面积标准,依法确认给本农民集体成员。已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民,因继承房屋占用农村宅基地的,可按规定登记发证。非农业户口居民(含华侨)原在农村合法取得的宅基地及房屋,房屋产权没有变化的,经该农民集体出具证明并公告无异议的,可依法办理土地登记。
       违法宅基地和集体建设用地必须依法依规处理后方可登记。对于违法宅基地和集体建设用地,应当查明土地历史使用情况和现状,对符合土地利用总体规划与村镇规划以及有关用地政策的,依法补办用地批准手续后,进行登记发证。 (全文)


转融通业务监督管理试行办法

        证监会于2011年10月26日发布了《转融通业务监督管理试行办法》(以下简称《试行办法》),自发布之日起施行。
       根据《试行办法》,转融通业务,是指证券金融公司将自有或者依法筹集的资金和证券出借给证券公司,以供其办理融资融券业务的经营活动。
       《试行办法》规定证券金融公司的组织形式为股份有限公司,注册资本不少于人民币60亿元,且应当为实收资本,其股东应当用货币出资。
       证券金融公司开展转融通业务,应当以自己的名义,在证券登记结算机构分别开立转融通专用证券账户、转融通担保证券账户和转融通证券交收账户,在商业银行开立转融通专用资金账户,在证券登记结算机构分别开立转融通担保资金账户和转融通资金交收账户。证券金融公司开展转融通业务,应当了解证券公司的基本情况、业务范围、财务状况、违约记录、风险控制能力等,并以书面和电子的方式予以记录和保存。证券金融公司可以与证券公司对转融通标的证券暂停交易、终止交易和其他特殊情形下转融通期限的顺延或者缩短作出约定,除此外,证券金融公司向证券公司转融通的期限不得超过6个月,自资金或者证券实际交付之日起算。
        证券金融公司开展转融通业务,应当向证券公司收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵,但货币资金占应收取保证金的比例不得低于15%。证券金融公司应当逐日计算证券公司交存的保证金价值与其所欠债务的比例。当该比例低于约定的维持保证金比例时,应当通知证券公司在一定的期限内补交差额,直至达到约定的初始保证金比例。
        证券金融公司开展转融通业务,可以使用自有资金和证券、通过证券交易所的业务平台融入的资金和证券、通过证券金融公司的业务平台融入的资金、依法筹集的其他资金和证券。证券金融公司可以向股东或者其他特定投资者借入次级债,但应当事先向证监会报告。 (全文)


关于印发《营业税改征增值税试点方案》的通知

       财政部、国家税务总局于2011年11月16日发布了《关于印发<营业税改征增值税试点方案>的通知》(以下简称《试点方案》),自2012年1月1日起施行。
       根据《试点方案》,营业税改征增值税的试点地区为:综合考虑服务业发展状况、财政承受能力、征管基础条件等因素,先期选择经济辐射效应明显、改革示范作用较强的地区开展试点;试点行业:试点地区先在交通运输业、部分现代服务业等生产性服务业开展试点,逐步推广至其他行业。条件成熟时,可选择部分行业在全国范围内进行全行业试点;试点时间:2012年1月1日开始试点,并根据情况及时完善方案,择机扩大试点范围。
       增值税税率为在现行增值税17%标准税率和13%低税率基础上,新增11%和6%两档低税率。租赁有形动产等适用17%税率,交通运输业、建筑业等适用11%税率,其他部分现代服务业适用6%税率。纳税人计税依据原则上为发生应税交易取得的全部收入。对一些存在大量代收转付或代垫资金的行业,其代收代垫金额可予以合理扣除。服务贸易进口在国内环节征收增值税,出口实行零税率或免税制度。 (全文)


交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法、关于在上海市开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点的通知

        财政部、国家税务总局于2011年11月16日发布了《交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法》(以下简称《实施办法》)和《关于在上海市开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点的通知》(以下简称《通知》),自2012年1月1日起施行。
       根据《实施办法》,在中华人民共和国境内提供交通运输业和部分现代服务服务的单位和个人,为增值税纳税人。纳税人提供应税服务,应当按照本办法缴纳增值税,不再缴纳营业税。
       应税服务的年应征增值税销售额超过财政部和国家税务总局规定标准的纳税人为一般纳税人,未超过规定标准的纳税人为小规模纳税人。应税服务年销售额超过规定标准的其他个人不属于一般纳税人;非企业性单位、不经常提供应税服务企业和个体工商户可选择按照小规模纳税人纳税。
       应税服务,是指陆路运输服务、水路运输服务、航空运输服务、管道运输服务、研发和技术服务、信息技术服务文化创意服务物流辅助服务、有形动产租赁服务、鉴证咨询服务
       在境内提供应税服务,是指应税服务提供方或者接受方在境内。下列情形不属于在境内提供应税服务
       (一)境外单位或者个人向境内单位或者个人提供完全在境外消费的应税服务
       (二)境外单位或者个人向境内单位或者个人出租完全在境外使用的有形动产。
       (三)财政部和国家税务总局规定的其他情形。
       增值税税率为四档:提供有形动产租赁服务,税率为17%;提供交通运输业服务,税率为11%;提供现代服务服务(有形动产租赁服务除外),税率为6%;财政部和国家税务总局规定的应税服务,税率为零。
       关于应纳税额的计算,一般纳税人提供财政部和国家税务总局规定的特定应税服务,可以选择适用简易计税方法计税,但一经选择,36个月内不得变更。小规模纳税人提供应税服务适用简易计税方法计税。境外单位或者个人在境内提供应税服务,在境内未设有经营机构的,扣缴义务人按照下列公式计算应扣缴税额:应扣缴税额=接受方支付的价款÷(1+税率)×税率
       个人提供应税服务的销售额未达到增值税起征点的,免征增值税;达到起征点的,全额计算缴纳增值税。增值税起征点不适用于认定为一般纳税人的个体工商户。增值税起征点幅度如下:
       (一)按期纳税的,为月应税销售额5000-20000元(含本数)。
       (二)按次纳税的,为每次(日)销售额300-500元(含本数)。
       根据《通知》,有十三类项目免征增值税,如个人转让著作权;残疾人个人提供应税服务;航空公司提供飞机播洒农药服务;试点纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务;等等。
       有四类项目实行增值税即征即退:(一)注册在洋山保税港区内试点纳税人提供的国内货物运输服务、仓储服务和装卸搬运服务;(二)安置残疾人的单位,实行由税务机关按照单位实际安置残疾人的人数,限额即征即退增值税的办法。(三)试点纳税人中的一般纳税人提供管道运输服务,对其增值税实际税负超过3%的部分实行增值税即征即退政策。(四)经人民银行、银监会、商务部批准经营融资租赁业务的试点纳税人中的一般纳税人提供有形动产融资租赁服务,对其增值税实际税负超过3%的部分实行增值税即征即退政策。 (全文)


中华人民共和国资源税暂行条例实施细则

        财政部于2011年10月28日发布了《中华人民共和国资源税暂行条例实施细则》(以下简称《实施细则》),于2011年2011年11月1日起施行。
       资源税应税产品的具体适用税率,按《实施细则》所附的《资源税税目税率明细表》执行。
       纳税人申报的应税产品销售额明显偏低并且无正当理由的、有视同销售应税产品行为而无销售额的,除财政部、国家税务总局另有规定外,按下列顺序确定销售额:(一)按纳税人最近时期同类产品的平均销售价格确定;(二)按其他纳税人最近时期同类产品的平均销售价格确定;(三)按组成计税价格确定。组成计税价格为:
       组成计税价格=成本×(1+成本利润率)÷(1-税率)
       纳税人不能准确提供应税产品销售数量的,以应税产品的产量或者主管税务机关确定的折算比换算成的数量为计征资源税的销售数量。
       《实施细则》还规定了资源税纳税义务发生时间。 (全文)


上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则

       上海市政府于2011年10月19日发布了《国有土地上房屋征收与补偿实施细则》(以下简称《实施细则》),于发布之日起施行。
       《实施细则》适用于在上海市国有土地上实施房屋征收与补偿。房屋征收部门可以委托房屋征收事务所,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收事务所不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收事务所在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。
       区县级人民政府可以在下列情形下作出房屋征收决定(涉及被征收人、公有房屋承租人50户以上的,应当经区(县)人民政府常务会议讨论决定。):
        (一)国防和外交的需要;
       (二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
       (三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
       (四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
       (五)由政府依照国家和本市有关城乡规划规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
       (六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
       被征收人、公有房屋承租人对区(县)人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼
       房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋及其附属物和改变房屋、土地用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的,不予补偿。
       房屋征收补偿协议应当由房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人签订;被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
       征收居住房屋的,被征收人、公有房屋承租人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。用于货币补偿的资金在房屋征收决定作出前应当足额到位、专户存储、专款专用。用于产权调换的房屋在交付时应当符合国家质量安全标准和上海市住宅交付使用许可要求,并产权清晰、无权利负担。《实施细则》规定了征收居住房屋的补偿、补贴计算标准。因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停产停业损失的补偿标准,按照被征收房屋市场评估价的10%确定。 (全文)


福建省股权投资企业管理暂行办法

       福建省人民政府办公厅于2011年10月17日转发了省发改委和工商局制定的《福建省股权投资企业管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),于发布之日起施行。
       《暂行办法》适用于除创业投资企业、外商投资创业投资企业及其管理企业之外,在福建省行政区域内登记注册的其它股权投资企业及其管理企业。股权投资企业投资领域限于非上市企业的股权,投资过程中的闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品;股权投资企业不得为被投资企业以外的企业提供担保。
       根据《暂行办法》,设立股权投资企业与管理企业应当依法在工商部门登记注册。外商投资的股权投资企业和管理企业,应按有关规定经外经贸部门审批同意后,向工商部门申请设立登记注册;外商投资的合伙制股权投资企业及其合伙制管理企业,由工商部门向同级发展改革部门征求意见后予以登记注册。适用《暂行办法》登记的股权投资企业,均应当按照要求在工商部门完成注册登记后的3个月内,向发展改革部门申请备案并接受备案管理。股权投资企业实行委托管理的,受托管理企业应当申请附带备案。省发展改革委对经复核无异议的股权投资企业予以备案。
       股权投资企业注册资本或全体合伙人出资额不少于人民币3000万元,首期缴付不少于人民币1000万元;管理企业注册资本或全体合伙人出资额不少于人民币1000万元,首期缴付不少于人民币500万元。管理企业至少有3名高级管理人员具备2年以上股权投资或相关业务经验,其中至少有1名高级管理人员具备5年以上股权投资或经济管理经验。
       股权投资企业用于股权投资的货币资产应当由福建省内商业银行托管,并签署货币资产托管协议(全文)


律师实务

方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定问题

        发明专利可简单分为产品专利与方法专利两种类型,其中方法专利是指为制造产品或者解决某个技术问题而创造的操作方法和技术过程,该方法可以是化学方法、机械方法、工艺流程等等。方法专利侵权诉讼的举证责任分配问题,相对于产品专利的侵权责任分配问题更为复杂,需要根据方法专利的内容,即方法专利所直接获得的产品来加以判断,以下笔者将专门针对方法专利侵权纠纷中举证责任的分配问题以及要点进行简单的分析。
       实际上,我国专利法以及相关司法解释曾经对方法专利侵权举证责任的分配问题作过不尽相同的规定。1984年所颁布的专利法中曾规定:“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”在1992年修订专利法时,我国将前条规定修改为“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”(1993年1月1日起实施)。而2000年修订后的专利法又将该条修改为:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”从前述规定可以看出,1992年修订专利法时对于方法专利侵权纠纷中举证责任的分配问题作了非常大的调整,而之后的修订的专利法维持了1992年修订时所确定的举证责任分配原则。根据法不溯及既往的原则,在方法专利侵权诉讼中,举证责任分配问题可以按照以下标准确定:对1993年以前申请的制造方法发明专利,发生侵权纠纷时,举证责任上应依照1984年专利法之规定,一律实行举证责任倒置;而对于1993年之后所申请的方法专利,只有该方法专利所生产出来的产品为新产品时,方得发生举证责任倒置。当然,笔者在此处所述举证责任的倒置与我们常说的举证责任的转移有着本质的区别,举证责任的倒置是指原告对自己提出的主张一开始就可以不提供全部证据加以证明,而由被告举证证明原告的主张不成立,否则即由被告承担举证不能的不利后果。
       对于1993年之后所申请的专利,在确定方法专利侵权纠纷中举证责任的分配问题时,关键点在于区分依据该方法专利所生产的产品是否是新产品,只有该产品被认定为新产品时才会发生举证责任的倒置问题。笔者认为,在认定该产品是否是新产品时,应当注意以下几点:

       1、关于新产品的举证责任问题。
       根据谁主张谁举证的基本原则,原告如果认为该方法专利所生产出的产品为新产品,则其有义务对该产品属于新产品的主张进行举证说明,若原告不能够对此进行举证,则该案便只能适用一般方法专利侵权的举证责任分配原则,由原告举证被告所采用的方法掉入了其专利保护范围。

       2、由方法专利所生产出的产品必须是“直接获得的产品”。
       在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时,应当以依照该专利方法直接获得的产品为依据,所谓“依照专利方法直接获得的产品”,是指使用专利方法获得的原始产品,而不包括对该原始产品作进一步处理后获得的后续产品。在张喜田与欧意公司等专利侵权案【(2009)民提字第84号】中,最高人民法院便明确指出了该项原则,同时还指出对于由直接产品作进一步处理后获得的后续产品同样不会予以保护。

       3、新产品中“新”的认定。
       在新产品认定中何为“新”也是至关重要的,我国专利法、专利法实施细则都未给出进一步的界定,学术界和司法实践中,对“新产品”的界定也存在不同的观点。为了弥补该空缺,在2009年12月28日所颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)中对此做出了界定,即规定产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。从该解释可以看出,新产品中的“新”是指专利申请日以前不为国内外公众所知的技术,因此从某种意义上讲,此处的“新”在一定程度上与授予专利权时所要求的“新颖性”标准有所类似。但笔者认为,由于对于新产品的举证为“消极”举证,举证难度相对较高,因此法院在实务中对专利权人的举证不宜太苛刻,原告只要在专利文件中提到该技术是一种新产品的制造方法,该产品在税收方面享有了新产品的优惠政策,或者得到了国家所颁布的新产品证书(如新药证书)等等,便可以视作原告的举证责任完成。

       综上可以看出,在新产品制造方法专利侵权纠纷中,由被诉侵权人承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任,必须满足一定的前提条件:1)权利人能够证明依照专利方法制造的产品属于新产品,并且被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品;2)在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时,应当以依照该专利方法直接获得的产品为依据;3)所谓“依照专利方法直接获得的产品”,是指使用专利方法获得的原始产品,而不包括对该原始产品作进一步处理后获得的后续产品。只有前述条件全部具备的情况下,才会发生举证责任的导致,才会要求被告承担举证责任来证明其所采用的生产方法与原告的专利方法不一致。

(作者联系方式:kevincheng@hllawyers.com

     

人民币跨境直接投资初探

       2011年10月12日,商务部发布了《商务部关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》(下称“商务部通知”),次日,中国人民银行发布了《外商直接投资人民币结算业务管理办法》(下称“结算办法”),对跨境人民币直接投资及人民币结算作出了相应规范。上述两个规定的颁布,是继2009年7月跨境贸易人民币结算试点管理办法颁布后,人民币国际化进程又一里程碑式的突破。根据上述两个规定,目前跨境人民币直接投资须按以下规定执行:

       一、必须是来源合法的境外人民币
       商务部通知允许所有外国投资者(香港、澳门、台湾地区的投资者参照适用)以合法获得的境外人民币依法来华开展直接投资活动,境外人民币的来源合法性是外国投资者在向商务部门提交审批时必须予以证明的内容。境外人民币的合法来源包括:
       (一)外国投资者通过跨境贸易人民币结算取得的人民币;
       (二)从中国境内依法取得并汇出境外的人民币利润和转股、减资、清算、先行回收投资所得人民币;
       (三)外国投资者在境外通过合法渠道取得的人民币,包括但不限于通过境外发行人民币债券、发行人民币股票等方式取得的人民币。
       应当指出的是,外国投资者以从中国境内所投资的外商投资企业获取但未汇出境外的人民币利润以及转股、减资、清算、先行回收投资所得人民币开展直接投资的,并不适用境外人民币直接投资的相关规定。

       二、跨境人民币直接投资适用外商投资管理规定
       虽然使用跨境人民币直接投资免除了使用外汇投资所需的结汇手续,但跨境人民币直接投资本质上仍然属于外商投资,因此,跨境人民币直接投资及所投资外商投资企业的再投资仍然应当符合外商投资法律法规及有关规定的要求,遵守国家外商投资产业政策、外资并购安全审查、反垄断审查的有关规定。对于通过跨境人民币直接投资汇入境内的人民币资金,除了参与境内上市公司定向发行、协议转让股票等活动外,在中国境内不得直接或间接用于投资有价证券和金融衍生品或用于委托贷款。

       三、审批机构及权限
       商务部通知明确规定了人民币跨境直投的审批流程,为简化流程,一般情况下,跨境人民币直投由地方商务主管部门审批,但是对属于以下情形的跨境人民币直接投资,应当由省级商务主管部门上报商务部审核:
       (一)人民币出资金额达3亿或3亿元人民币以上;
       (二)融资担保、融资租赁、小额信贷、拍卖等行业;
       (三)外商投资性公司、外商投资创业投资或股权投资企业
       (四)水泥、钢铁、电解铝、造船等国家宏观调控行业。
       不难理解,作为一个实验性的规范,商务部在审批权限的设置上还是较为谨慎的,目前对于跨境人民币直投由中央部门审批的数额标准仍低于跨境外汇投资的数额标准。
       应当指出的是,根据国务院的相关规定,外商投资合伙企业无需商务部门审批,因此,如果使用境外人民币在境内投资设立合伙企业,也无需经过商务部门的批准。

       四、外商直接投资人民币结算
       接受跨境人民币直投的外商投资企业应当在各地人民银行分行进行登记注册,并开立人民币银行结算帐户。境外投资者汇入的人民币注册资本或缴付人民币出资应当按照专户专用原则,开立人民币资本金专用存款账户存放,该账户不得办理现金收付业务。外商投资企业向其境外股东、集团内关联企业和境外金融机构的人民币借款和外汇借款应当合并计算总规模。外商投资企业应当凭人民币贷款合同,申请开立人民币一般存款账户,专门用于存放从境外借入的人民币资金。

       综上所述,商务部和中国人民银行关于跨境人民币直接投资的两个规定从总体上为外国投资者利用人民币跨境投资提供了更清晰的指引。境外人民币直投避免了外商投资企业在使用资本金时将外汇兑换为人民币的繁琐程序,也减少了因汇兑损益产生的不利税负影响,同时为外国投资者持有的人民币提供了更有效利用的途径。我们相信今后人民币跨境直接投资额会快速增长,这是人民币迈向国际化走出的重要一步。

(作者联系方式:chambers@hllawyers.com,rickylv@hllawyers.com


“退一赔一”案件诉讼思路

       近几年,地处商圈法院受理的 “退一赔一”合同纠纷案大幅上升。根据媒体报道,2010年,上海市静安区人民法院所受理的消费者要求商家退一赔一的买卖合同纠纷案件同比翻了一番,近九成的原告是职业打假人,调解、和解撤诉率更高达98%。(《上海法治报》2011年3月11日A08版)
       所谓“退一赔一”案件,是指原告以商家出售的商品的中英文标识与实际不符等为理由,要求商家承担“退一赔一”的法律责任。原被告双方争议的焦点主要有二:一是原告是否明知所购买商品有瑕疵而仍然购买,即商家需证明购买者买瑕疵商品的主观“明知”;二是商家销售瑕疵产品的行为是否构成欺诈。

       “知假买假”的事实难以举证证明
       对于焦点一,在就近几年的司法实践,被诉商家即使多次与职业打假者对簿公堂,即便是同一法官审理的同一类型案件,“退一赔一”的原因一致,代理人相同,甚至起诉状内容也别无二致,商家仍难以充分证明职业打假者“明知”的心理状态,抗辩也难以得到法院支持。如芭比(上海)商业有限公司与杨晓光买卖合同纠纷上诉案((2010)沪一中民一(民)终字第548号)中,法院即认为:“即使起诉状系案外人阎某书写,而阎某曾多次以类似案由、类似案情向法院提起诉讼,亦不能简单的由此否认杨晓光的消费者身份”。在刘某某诉某某(上海)商业有限公司买卖合同纠纷案中,二审法院进一步认为:“刘某某曾经提起过多少次诉讼与本案没有直接的关系,曾经的诉讼也不能成为否定刘某某消费者身份的充分理由,更不能成为商家在出售货物过程中存在欺诈行为的免责理由”。

       商家是否构成欺诈行为关键在是否“故意”
       由于焦点一的证明难度颇高,商家在“退一赔一”案件中的免责理由关键就在于焦点二。
       根据《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条,经营者须有欺诈行为,方需要对消费者承担“退一赔一”的责任。而《消法》本身并非对欺诈作出定义。《合同法》第113条也未对欺诈作定义。但是,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条对欺诈有明确的定义:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”如此观之,构成欺诈行为,当以“故意”为构成要件。但这产生了焦点二中的第一个关键问题,即民法中的定义是否适用于特别法《消法》,《消法》49条所称之“欺诈行为”是否仍以“故意”为构成要件,这在司法实践中仍存在一定的争议。
       在2006年上海市第一中级人民法院审理的阎家明诉徐家汇太平洋百货公司和2007年北京市朝阳区人民法院审理的阎家明诉华联新光百货(北京)有限公司的两起“退一赔一”的买卖合同纠纷案件中,法院均认为被诉商家作为面对消费者的直接出售者,对出售商品未尽相应审查义务,而导致出售的商品存在标注情况与实际情况不相符的情况,即构成欺诈行为。在这两个判决中,法院认为只要存在过错,造成了消费者购买问题产品的结果,欺诈行为即告成立,而不论其是否具有主观故意。而徐州市人民法院在“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”中(最高人民法院公报2006年第10期案例),适用《消法》49条时,明确引用最高院民法通则意见来解释“欺诈行为”,即具有“故意”才构成欺诈。近期,笔者代理的北京朝阳区人民法院审理的另一起“退一赔一”案件中,朝阳区人民法院也指出,商家必须有故意的行为,才构成欺诈。
       笔者认为,《消法》为特别法,《民法通则》为一般法,在特别法对某个法律概念无定义的情况下,理应适用一般法的规定。这是基本法律准则,不应该以《消法》对消费者有特别保护为由违反上述基本准则。否则,任何特别法中无解释的概念均可以不遵循一般法的普遍规定。我国著名民法学者梁慧星教授等也明确支持这一观点。
       如果《消法》的“欺诈行为”以“故意”为构成要件,仍会产生焦点二中的第二个关键问题,即谁来举证证明商家的“故意”。
       在实务中,法院判定商家是否具有欺诈的“故意”,往往采取举证责任转换的方式,即在消费者证明商家有错误的情况后,要求商家证明其对于该错误不具有欺诈“故意”。如上海市浦东新区人民法院(2010)浦民一(民)初字第27888号判决中就因被告举证证明其主观上并不存在故意隐瞒真实情况或者故意告知消费者虚假信息的欺诈行为,因此免于承担“赔一”的法律责任。
       从笔者的经验看,以“错标产地”为例,如果被诉商家要证明并无欺诈消费者的“故意”,则需要从错标原因,产品错标的实际情况(如标识不一致问题,是否同时存在正确与错误的标识),商家对产地错标是否已履行合理的注意义务(如是否履行检查程序)等多种角度加以证明。
       总之,针对此类“退一赔一”的案件,作为商家应谨慎应对,向法院举证证明在业务过程中,并不存在任何故意告知消费者虚假情况的行为,也不存在已经知晓产品有瑕疵却仍然隐瞒真实情况的行为,这样,原告“退一赔一”的要求不应得到法院支持。

(作者联系方式:baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com


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