私募基金行业法律动态(2021年3月/总第37期)

一.基金业协会各类提示、通知和公告

 

中国证券投资基金业协会(“协会”)于2021年3月19日发布《关于失联私募机构最新情况及公示第三十九批疑似失联私募机构的公告》称:协会发现北京盈冠财富投资基金管理有限公司等5家疑似失联私募机构,协会通过该等私募机构在AMBERS系统中登记的联系方式无法与其取得有效联系。疑似失联私募机构应自本公告发布之日起5个工作日内与协会主动联系,并按要求提供签章材料。逾期未与协会取得有效联系的,将认定为“失联(异常)”私募机构,在私募基金管理人分类信息公示页面进行公示,并在私募基金管理人“机构诚信信息”栏目标识。“失联(异常)”私募机构满三个月仍未与协会取得有效联系的,协会将注销其私募基金管理人登记。

 

协会于2021年3月19日发布《关于注销成都市鑫源锦汇投资管理有限公司等7家不能持续符合管理人登记要求的私募基金管理人登记的公告》称:根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关规定,现有成都市鑫源锦汇投资管理有限公司等7家管理人不能持续符合管理人登记要求,协会将注销该7家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销的私募基金管理人和相关当事人,应当根据《中华人民共和国证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同约定,妥善处置在管基金财产,依法保障投资者的合法利益。

 

协会于2021年3月20日和2021年3月26日分别发布《关于注销第二十三批公示期满三个月且未主动联系协会的失联私募基金管理人登记的公告》和《关于注销第二十四批公示期满三个月且未主动联系协会的失联私募基金管理人登记的公告》称,依据协会相关自律规则,现有金乌投资管理(北京)有限公司和中鑫阳光投资基金管理(北京)有限公司等84家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该84家机构私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销机构不再具有私募基金管理人资格,不得再以私募基金名义展业。

 

协会于2021年3月22日发布《关于发布2020年第四季度私募证券投资基金管理人及私募股权、创业投资基金管理人会员信用信息报告的通知》称,自2021年3月15日起,私募证券投资基金管理人及私募股权、创业投资基金管理人会员可通过协会AMBERS系统自行查阅其2020年第四季度信用信息报告。通知进一步明确,协会向2020年第四季度前成为协会会员的前述管理人提供2020年第四季度信用信息报告,各管理人会员应当确保信息报送真实、准确、完整。如对报告结果有疑问的,在收到报告之日起一个月内可向协会提出书面查询申请。

 

协会于2021年3月26日发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》称,根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关规定,现有北京中金华创投资管理有限公司等12家私募基金管理人存在异常经营情形,且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书,协会将注销该12家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

 

二.  典型判例

 

1. 涉案基金财产尚未处置及清算完毕之前,不能确定该基金是收益抑或亏损,即便基金亏损,现也不能确定亏损的具体金额,故基金份额持有人无法主张向对方履行投资本金和收益的差额补足义务

 

案件:宁波韵升股份有限公司、浙江东睿资产管理有限公司合同纠纷案【(2020)浙02民终4220号】

 

主要事实:东睿公司(一审被告,二审被上诉人)向韵升公司(一审原告,二审上诉人)出具《承诺函》称:鉴于其以参与围海股份的非公开股票发行(三年期)方式认购围海股份的A股普通股票,并以其认购的围海股份股票收益权转让及回购的方式向东钱基金融资,而韵升公司为东钱基金份额持有人,东睿公司承诺在其成功认购围海股份的股票后,如韵升公司认购的东钱基金份额收益率不足8%/年,东睿公司将对韵升公司所持的基金份额对应的本金和8%/年的收益进行差额补足。而韵升公司签署的《东钱基金基金合同》约定,若预计基金存续期限届满,基金财产未能全部或部分变现的,或者项目未按期足额偿付本息、需要执行担保从而导致基金财产未全部或部分变现的,或者需要通过其他方式处置或分配基金资产的,基金存续期将自动延长至基金财产处置分配完毕且清算完毕之日止。此后,围海股份的估价大跌,导致东睿公司认购的普通股票无法变现,韵升公司遂起诉要求东睿公司根据《承诺函》履行本金和收益的差额补足义务。

 

裁判观点:一审法院认为,韵升公司根据东睿公司出具的承诺函要求东睿公司对基金份额对应的本金及8%的年收益承担责任,而根据该承诺函,东睿公司承担的是差额补足义务,所谓补足差额,即是韵升公司投入的本金及对应的年8%收益与基金变现后所得价款的差额。涉案基金存续期限为自基金成立之日起3+1年,即至2020年12月8日到期,基金尚处于封闭期,未变现亦不具备清算条件,不能确定该基金是收益抑或亏损,即便基金亏损,现也不能确定亏损的具体金额,故东睿公司承担差额补足义务的条件尚未成就,韵升公司要求东睿公司全额补足依据尚且不足,不予支持。韵升公司不服一审判决上诉,二审法院认为,东睿公司认购并持有的涉案标的股票,因受各种因素的影响股价大幅下跌,目前尚未变现,即涉案基金财产尚未处置及清算完毕。且根据东睿公司在承诺函中的承诺,东睿公司系在涉案标的股票全部变现后,对韵升公司所持基金份额对应的本金和8%/年的收益履行差额补足义务故韵升公司在涉案基金财产尚未变现情况下,要求东睿公司承担差额补足义务,缺乏事实和法律依据,遂最终驳回上诉,维持原判。

 

2. 被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产,是公司资产的构成部分,股东不得任意要求公司返还

 

案件:武汉科技创业天使基金合伙企业、武汉正光恒远科技有限公司合同纠纷案【(2021)鄂民申356号】

 

主要事实:天使基金(一审原告,二审上诉人,再审申请人)与正光公司(一审被告,二审被上诉人,再审被申请人),以及正光公司的股东签订《增资协议》及《补充协议》,天使基金以总额300万元增资于正光公司,其中50万元计入注册资本,250万元计入资本公积。《补充协议》则约定了应使增资方的股权得以全部被回购或被收购的情形,随后,天使基金支付了全部增资款。其后,天使基金诉至法院,要求正光公司及其股东根据《补充协议》履行股权回购义务,并主张,被计入正光公司资本公积的250万元也应作为股权被回购。

 

裁判观点:关于天使基金向正光公司实际缴付的增资款中计入资本公积金的部分能否作为股权回购款返还给天使基金的问题,我国《公司法》第一百六十七条规定,股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。《企业财务通则》第十七条规定,对投资者实际缴付的出资超过注册资本的差额,企业应当作为资本公积金管理。根据上述规定,被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产,是公司资产的构成部分,股东不得任意要求公司返还本案中,天使基金向正光公司实际缴付的增资款,无论是计入正光公司注册资本还是资本公积金,都已形成正光公司的资产,公司股东无权私自处分。天使基金要求将已计入正光公司资本公积金的增资款算作股权回购价款并计收利息,于法无据。因此,一审、二审对天使基金的该项请求未予支持并无不当,天使基金申请再审的理由不能成立。

 

律师简评:本案中法院不支持将投资款中记入资本公积部分算作股权回购价款并计收利息,使得投资人处于严重不利境地。这主要系由于投资协议关于回购价款约定不清晰造成的,使相关各方(包括法院)有了任意解释合同条款的空间。值得基金管理人深思。

 

3. 案涉私募基金虽涉嫌犯罪,但如不存在合同无效的情形,则相关的《基金合同》和《保证合同》应为合法有效

 

案件:章东新与邬斌斌保证合同纠纷案【(2020)浙0106民初8112号】

 

主要事实:章东新(原告)与西尚公司签订《桐庐产业升级发展私募基金三期基金合同》,由章东新认购该私募基金,基金管理人为西尚公司。基金合同约定基金份额持有人在其基金份额持有期满12个月后的开放赎回日赎回其所持有的全部基金份额。同日,章东新支付全部基金认购款。邬斌斌(被告)在《桐庐产业升级发展私募基金三期产品说明书》封底签字确认:“本产品的本金及利息由邬斌斌担保”。现基金份额持有期限届满,而西尚公司实际控制人已失联,原告至今无法赎回投资本息,故诉至法院要求被告承担相应担保责任。另,本案所涉桐庐产业升级发展私募基金三期项目涉嫌犯罪,相关犯罪刑事诉讼案件已在上海市相关法院审理中。

 

裁判观点:参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”之规定,案涉西尚公司与章东新签订的基金合同、章东新与邬斌斌的保证合同并不当然无效。案涉桐庐产业升级发展私募基金三期经中国证券投资基金业协会登记备案后进行募集,现有证据不能证明基金合同具有合同法第五十二条规定的无效情形,应为合法有效。邬斌斌在《桐庐产业升级发展私募基金三期产品说明书》上明确表示对“本基金本金和利息”承担担保责任,系其真实意思表示,且不具有合同法第五十二条规定的无效情形,故本院确认案涉保证合同合法有效,邬斌斌应当承担其保证责任。《桐庐产业升级发展私募基金三期基金合同》未明确约定基金赎回价格,根据合同约定,合同所载的年化9.7%“业绩比较基准”“并不是私募基金管理人向基金投资者保证其委托财产不受损失或者保证其取得最低收益的承诺,投资有风险,基金投资者可能会面临无法取得业绩比较基准所对应的收益甚至损失本金的风险”。现章东新要求按被告按年利率9.7%支付基金到期前的利息缺乏依据。相应资金占有损失本院参照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计。

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