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网络法律论文
电子空间（cyberspace）的发展与规制 张永伟
引言 引 言 以国际互联网为基干的网络电子空间（cyberspace）的出现和发展对人类的政治、经济和文化生活的影响正日渐增加。电子空间的出现和发展，是科学和制度的共同产物，科学给 予我们技术，藉此人们获得了超越物理空间支配信息的能力和自由，另一方面，技术并非存在于真空之中，技术本身的发展和其引发的社会性后果，均离不开反映了技术规律和人类需要的规则的调整，这些调整性的规则体系构成了电子空间的制度。 在电子空间发展的初期，调整其技术和行为秩序的规则主要是自发形成的。但是，随着互联网使用的普及，电子空间带给人们新形式?quot;财产"--网络化信息性质日益复杂，信息技术赋予人们新的"行为权利"--支配信息的能力日益增强，新的信息支配权利的扩张同现实世界法律秩序的冲突日益突出。电子空间发展所引发的这些冲突，向人类提出了一个新的问题，是否应该对互联网采取规制（regulation）？如果答案是肯定的话，规制的权力来源是什么，何人有权制定规则，规则制定应采用什么程序，实现救济的途径是什么？上述这些问题构成了互联网管理问题的主要内容。 从九十年代中期始，人们基于不同的立场，提出了各式各样的管理方案，从不同的角度尝试对上述问题做出回答。在中国，政府自一九九五年至今，已经制定了包括网络接入、网络运营、网络服务商管理、网络安全管理等方面总数约四十余部法律法规。正在起草中的《国家电子商务发展总体框架文件》中更突出了政府主导型的互联网管理模式,"我国电子商务的发展，应当首先从同政府有关的环节入手，稳步推进。加强政府的示范和引导，通过实施政府信息化，促进政府和企业的沟通。"1无论是从立法的调整范围和数量，还是从政府的主导政策来看，我国的互联网管理显示出政府主导型的模式。国外很多研究者据此将我国和新加坡同归为政府管理为主导的、对互联网管理较为严厉的国家之列2。 互联网是国际的互联网，我国现行的互联网政策能否顺应国际一体化的要求？政策是国家的政策，我们的互联网管理政策能否在适应国际一体化要求的同时，又能有效地保护本国利益？ 要回答这些问题，要求我们首先应该对互联网的管理模式进行认真的研究，分析各种管理模式的现实可能性和正当性，在此基础上，建立起既维护国家利益又顺应国际潮流的网络法律制度。 一、电子空间自治：对国家管理权力的挑战 自二十世纪九十年代中期始，同互联网的普及和自发的技术性制度发展相伴随，出现了要求电子空间自治的强烈主张，这其中有来自网民的声音，也有来自于政府的倡导，更有来自于学术界系统化的理论主张。 来自网民的声音：一九九六年，美国电子边疆基金会发起人John Perry Barlow发表了著名的《赛博空间独立宣言》，他以电子边疆公民代表的身份，站在强烈反对政府干预的立场上，声称"你们（指国家政府－笔者注）既没有征求我们的同意，也没有接受我们的同意，也没有接受我们的意见。我们不欢迎你们。你们既不了解我们，也不了解我们的世界。电子空间不在你们的国界之内，尽管它是一个公共建设项目，但别以为你们能够建设它。你们不能。建设电子空间是一种本能的行为，它只有通过我们集体的行动才能发展起来。我们将在电子空间创造一种新的精神文明，但愿它比你们以前的政府所建立的世界更人道、更公正?quot; 3 来自政府的倡导：在互联网的发源地美国，1996年下半年，美财政部颁布了有关"全球电子商务选择税收政策"白皮书；1996年底，克林顿总统亲自倡导成立跨部门的电子商务管理协调机构――美国政府电子商务工作组（US Government working Group on Electronic commerce）,负责制定有关电子商务的政策措施，并协调督促相关部门实施；1997年 7月 1日，克林顿总统颁布了联邦政府促进、支持电子商务发展的"全球电子商务框架" （A Framework For Global Electronic Commerce）。其中确立了政府管理互联网的五项基本原则4：⒈私营部门必须发挥主导作用。⒉政府应该避免对电子商务的不当限制。⒊当政府必须参与时，政府参与的目标应该是支持和创造一种可以预测的、受影响最小的、持续简单的法律环境，为商业发展营造合适的环境。⒋政府必须认清互联网的特性。⒌互联网上的电子商务应该在全球范围内促进。上述内容显示出美国政府倡导电子空间自治型的管理模式。 来自学术界的理论：学者们从网络自我发展的有效性、网络电子空间的独特性、现实世界法律规则缺乏管理电子空间可能性（feasibility）和合法性(legality)角度，系统地阐述了网络管理应该以电子空间自发形成的制度为主要内容的自治模式理论，这一理论强烈反对国家政府管理电子空间，形成了具有代表性的被称之为网络无政府主义5（cyberspace anarchism）理论。他们采用"国家""社群""（与现实世界不同的）独特空间"等内含的诸如主权、人口、历史、管辖权等概念性工具，构建起一个全球一体化的、由网络电子空间公民自治的理想模型。 笔者以下将从这一理论的现实基础、技术根据、自治权力对抗国家公共权力的理由等方面，对网络自治模式分析讨论： （一） 自治模式的现实基础 自治模式的主张之所以具有强大的吸引力，首先是基于互联网繁荣发展的历史事实。 网络中现有的规则，最初是自发形成的；主要包括技术性规则，网络礼仪、合同6等。 １.技术性规则。技术性规则对电子空间中人们的行为具有决定性影响，它近似于现实世界的物理性规律。例如，凡是组成Internet的计算机都必须采用TCP／IP协议进行通信，凡是进入收费网站都必须输入规定的账号和密码等。这些技术性规则同现实的物理性规律不同之处在于，这些技术性规则是人类的设计之物，人们可以在一定程度上对其予以改变、修正。 ２.网络礼仪（netiquette）。网络礼仪是"网络"（net）和"礼仪"（etiquette）两个词的合并简写。它一语双关地指明在Internet上应采取的适当行为。它是电子空间自发形成的规范人们行为的规则。这些规则近似于现实社会中的道德规范。例如，通过电子邮件、Usenet新闻组或交互的闲谈媒体在Internet上传送信息时，应该采用谦恭的态度，不要在Usenet上滥发消息，署名文件尽量简短，尊重其他上网者和Internet服务提供商的技术约束，避免以淫秽内容伤害他人、恶意攻击他人等行为等等。 ３.契约。电子空间的技术发明者，将自由主义的文化观念引入了电子空间的技术结构之中。同这一文化观念一脉相承，在开放式参与、平面化的技术结构下，电子空间的发展和人们行为规范的最主要方式是契约方式。首先，局域网间的互联，是通过Internet服务商（ISP）间缔结契约而实现；第二、用户上网，则需要通过与各层次的ISP缔约契约，方能进入电子空间；第三、电子空间中的行为，例如当今方兴未艾的电子商务活动，则更主要依赖于缔结契约的方式实现。 ４.上述规则的实施，主要利用过滤、分级、内容选择平台及断线和加密等技术手段。例如，对于垃圾邮件（Spam）使用过滤器将之拒收，对于色情内容施行分级制或使用内容选择平台阻碍对这些站点的访问，对于含有不符合网络礼仪的新闻组和聊天室，或是将不合适的访问者以断线的方式驱逐出去，或是自己使用断线的方式离开这一空间，对于重要的电子文件采取加密的方法加以保护等。 作为自发形成的互联网规则制度体系，其发展过程主要是在非政府组织的推动下，经过自下而上的技术创新和推广，最后形成了平面化结构的开放式参与空间。正是互联网的繁荣发展证明了这种技术和规则互动模式的合理性。美国《全球电子商务框架》对这一制度体系的合理性进行了总结7： 第一，作为推动互联网发展的主体，"虽然政府已在资助Internet网早期发展方面发挥了作用，但是Internet和全球信息基础结构(GII)的扩展主要由私营企业推动。" 第二，作为互联网管理的有效模式，"Internet的精华和爆炸性的成功，部分原因是其非集中化特性和自下向上的管理模式。" 第三，在互联网技术的成长过程中，"Internet发展如此迅速的原因是普遍使用由产业界，而不是由政府制订和推广的自愿(voluntary)标准，没有经历费用昂贵的标准制订和认可过程。这些标准之所以如此盛行，是由于制订系统是由务实的技术人员管理的，没有官僚主义的弊病。" 直到二十世纪九十年代中期，互联网的发展历程，基本上是一部政府缺位，在民间力量推动下，经过市场选择形成强大的技术力量，自由低成本地支配信息的发展史。自治模式之所以将政府排除在互联网管理之外，正是建立在互联网发展过程这一现实基础之上。 （二）自治模式的技术根据 如果没有对互联网本身至少是基本性的了解，理解和讨论电子空间管理问题将是不可能的事情。但是，具体细致地罗列电子空间的技术特征，正如美国科学家B.CARPENTER所言，几乎是不可能的，因为在互联网技术方面，每天都有新技术出现，每天都在发生着新的变化。但是，总体上说，在宏观方面，在网络设计理念、网络结构及信息传递这三方面，具有相对稳定的特征8： １.互联网自由主义的设计理念。被称为万维网之父的蒂姆.伯纳斯－李在总结万维网发展的历史时说，"正是互联网上的众人以真正民间的方式建立了万维网"9，互联网迅速地走入千千万万普遍人的生活，得得益于网上众人的参与。参与的网络中的每一个自利的人，都希望获得在网络中自由支配信息的权力，每一个人都希望分享网络上的信息。源自每一个人的希望共享权力和利益的合力，一方面形成了网络自由主义的设计理念，即网络技术应该围绕信息使用的开放性、平等性和信息传递的可靠性、稳定性这一目的，保证使用者最大限度自由支配使用信息；另一方面，这一合力又成为技术选择和淘汰的内在法则，使得与这一要求相符合的技术迅速发扬光大，而与这一理念不相符合的技术，却难以在网络中得到使用和推广。 ２.互联网结构上的特点 ３.互联网信息传递的特点 自治模式认为这种自由主义的设计理念，内在的排斥国家强权的干预，同时，电子空间的结构和信息传统方式，也使得国家权力干预成为不可能。 （三）自治权力对抗国家公共权力的理由 基于上述互联网发展事实和技术分析，自治模式者主张，电子空间，应该由网络自发形成的管理机构，在全体网络公民（net citizen）的参与下，在网络礼仪和契约基础上形成电子空间普遍适用的行为规则和纠纷解决机制；即在电子空间，应该只存在自治权力而不存在国家传统的公共权力；理由归纳如下： 第一，公共权力欠缺实质意义上的合法性。公共权力的实质合法性来源于被治者的同意和授权，而电子空间的不确定性和其与国家地理边界的非重合性，造成公共权力欠缺被治者的同意和授权，从而不具备实质意义上的合法性。 第二，权力欠缺程序意义上的合法性。权力性规则生效前必须告知被治者，在被治者知晓的情况下方能实施，这是对权力生效的程序性要求。由于电子空间中人们传递信息时所经过的地理管辖区是不确定的，因而，支配信息的人不可能预先了解某一地理管辖区的权力性规则，因而将这些权力性规则施加于电子空间中支配信息的人，不具备程序意义上的合法性。 第三，传统法律制度下的公共权力无法解决电子空间技术特征带来的特殊问题：包括： （１）管辖权问题。 （２）公共权力的法律后果难以确定。 （３）传统制度下的公共权力，无法在电子空间中实现权利和责任的平衡。 第四、电子空间形成的自发秩序具有强大的发展动力和解决问题的能力。因为自治模式是在网民合意基础上自发形成的，又因为这种秩序具有地方性和多样性（例如，这些自发秩序包括不同电子空间区域的"礼仪"，对于特定行为达成的契约等），因此，
这种自发秩序下的规则，犹如生物学上物种形成过程，可以自我组织、自我调整，进而具有强大的发展动力和调整性。 另外，自治模式论主张电子空间中的信息自由权利具有优先性。他们认为：虽然电子空间中的行为可能对现实世界造成不利影响，但是电子空间不只是充斥着电子色情和电子赌博的危险之物，它主要是给人类带来了自由支配信息的巨大利益。拒斥政府干预获得的自由支配信息的巨大收益，足以压倒政府借干预不良行为而过度干预所获得的收益。再者，所谓的不良行为可以通过网络的自发秩序得以有效抑制。 （四）自治模式合理性及研究范式分析 在电子空间管理问题上,自治模式论者提出了建立于自发性契约基础上的、由全球一体化的管理机构和管理规则为主要内容的制度模式。由于自治模式充分地考虑到互联网发展过程中自发秩序的重要推动作用,和电子空间独特的技术性质，其分析具有一定的合理性。自治模式重视非政府民间组织和民众的作用，主张在开放、合意基础上形成规则，强调规则形成的实质合法性和程序合法性，注重规则的有效性，关注网络平等共享信息这一独特的使用价值，这些主张包含了民主、一体化、有效性等丰富的合理价值内核，在建立电子空间管理制度时，这些主张应该引起我们的足够重视。 但是，笔者认为，上述合理价值内核作为自治模式所追求的目标，并不意味着仅仅由自治模式必然能够达到这一目标。自治模式其实是一种极端化的立场：从现实基础上，自治模式将互联网发展至今的历史当作一部完美的、不存在（或者是基本上不存在）缺陷的成功发展过程；从研究对象上，将电子空间视为同现实世界没有多少联系的迥异之物；从利益衡量上，视网络利益压倒其他一切利益；从管理主体上，把国家政府绝对化的排斥在管理之外；从规则形成和实现过程上，强调自发秩序的绝对有效性。
这种极端化的立场，从其研究范式13上，推崇自发秩序，强调契约、合意的有有效性，绝对化地拒斥政府参与电子空间管理。在分析中，自治模式论者采用生物学的比喻（例如将电子空间比作适合生物自然进化的环境，或将之比做自然地适合电子空间自发秩序生长的细菌的"培养基"），利用契约、合意、一体化等概念，得出依靠契约形成自发秩序的有效性和排斥政府管理的结论。从研究范式上看，其问题仍然是既有的政府与市场关系这一重大社会问题，其结论仍然是坚持市场这一"看不见的手"应该在社会管理中起绝对作用，反对政府干预的立场。只不过是在市场优先研究范式这一"旧瓶"中装入了"电子空间"的"新酒"。 从范式角度评价自治模式论者研究立场，给我们研究网络管理模式带来认知角度和方法论上的启示。对自治模式研究范式角度的认识，可以帮助我们借鉴政府与市场关系研究的既有知识，借助政府与市场关系研究中的认识工具或模型，从实证角度和价值分析角度，思考评价自治模式的合理性与局限性： 一、从实证的角度，在网络管理中是否存在市场失灵，如果存在的话，自治模式在认知电子空间时是否忽略了这些现象？二、如果存在电子空间的市场失灵，电子空间的独特性是否达到了可以做出政府丧失管理能力和合法性价值判断的程度？三、如果上一问题的答案是否定的（仅仅是一种假定），那么如何恰当的处理政府与市场的关系，政府管理是否可能？价值合理性何在？四、政府管理的领域和具体方式为何？
自治模式能够成立的话，必须经受住这些问题的挑战，对这些问题做出回答。即使自治模式不能够回答全部或部分上述问题，这种研究仍然具有意义，因为，这种分析本身就会扩展我们关于电子空间管理问题进一步的知识。 二、政府管理：必要性及可能性 （一） 电子空间再认知--从实证的角度 １.电子空间是产生广泛外部性的公共物品 自九十年代中期，随着互联网使用的普及，它已不像发展初期那样，仅是一小部分上网者的私事，电子空间也不再是孤立之物。电子空间信息技术的发展已经引发了广泛的冲突，这些冲突主要包括，个人隐私权与社会公开性的冲突，信息安全与信息自由的冲突，商业与社区的冲突，繁荣创作与保护知识产权的冲突等。从经济学的角度，互联网对现实生活的影响使之成为产生了广泛外部性的公共物品。英国行政法学者Mark
Gould对这一问题进行了阐述14： 随着互联网作为信息传播方法的巨大发展，我认为互联网的核心功能应该被认为是公共性的。在早期，互联网更类似于一种私人系统，但是它发展成为一种重要的基础设施即意味着，早些年的市场分配资源方法现在是不相称的。作为一种基础设施，涉及网络的决定可能会影响到网络用户范围之外。这种外部性可能是积极的（例如方便的获取信息可以减少政府或商务组织的成本），或许是消极的（例如域名登记15对商业标志的冲击），它们的影响应该在政府过程中得到考虑。此外，网络资源分配的垄断权力可能对消费者造成剥削。进一步的，随着互联网更加商业化（特别是竞争性域名服务器的产生，如同被IANA所倡导的那样），在互联网核心职能提供者面临失败的情况下,
政府确保某些重要职能将是非常重要的。 互联网使用的普及和影响的增加，使电子空间成为带有广泛外部性的公共物品，Mark Gould的这种分析和判断具有实证性依据，但是，公共物品并非意味着政府必然介入，也更不意味着政府的干预必然是合理的。我们还需要进一步的实证基础上的知识。 ２.电子空间管理存在多方面的"市场失灵" 第一、管理机构的实质合法性缺陷 如果说一国地方政府管理全球化的电子空间，缺乏被治者的同意和授权的话，那么，私人管理机构在这一方面的资源，较之国家政府更为欠缺。 电子空间的人们并不是一个整体，他们仍然是有着不同需要和选择的现实存在的人。私人管理机构，行使权力也并没有得到这些利益需要各异的人们的一致同意。但是，随着互联网的普及，这些缺乏授权的机构享有的管理权力却在逐步增加。在其权力增加过程中，这种内在的缺陷正逐步表现出来，学者们从五个方面对民间性自治机构权力扩张的缺陷做出总结16： 首先，"现在的电子空间管理，太依赖于一小部分因历史偶然选择而起作用的人的良好愿望，因为他们是在正确的时候站在了正确的位置。"第二，"最具有公共性质的顶级域名由一个私人性机构控制，它享有域名登记和分配的垄断权力。正如
Adam Smith指出的那样，私人垄断较之于政府垄断更为糟糕。"第三，"美国作为一个排他性的角色，在现在的制度中占据着统治地位。"第四、"对于商标和其他知识产权保护，缺乏足够的重视?quot;第五，"最为重要的是，这种制度缺乏正式的结构和合法化。" 美国行政法学者，WIPO组织成员A.Michael Froomkin根据自己在WIPO工作的经验，对ICANN和WIPO等所谓民间机构管理电子空间进行了批评，"真正的自下而上的民主和市场力量当然是好的。问题的症结在于，那些打着自下而上幌子，却又借助政府或类似于政府的权力，以牺牲新参与者和消费者利益为代价巩固既得利益的行为。"
17 上述批评提醒我们，在电子空间管理问题上，如果在"国际一体化""自下而上的民间组织"等颇具吸引力的字眼下，把至少是代表了本国大多数人利益的代议制政府排除在涉及本国事物管理之外的作法，本身便存在很大的缺陷。这种缺陷问题不仅在于这些管理机构缺乏实质意义的合法性，更在于它们缺乏程序性的合法性。 第二、自治模式下的私人管理机构欠缺程序性的合法性。 自治模式所主张的管理机构，较之于国家政府，其权力运作存在着更为严重的程序合法性缺陷。从整体上看，现在的自发性民间管理机构，大多在美国，其工作语言主要是英语。因此，分散于世界各地、语言各异的人们，在知悉规则内容，参与、监督这些机构制定的规则方面，存在着地理上的、语言上的障碍和高昂的参与成本。同时，对这些机构决策失误的救济手段也严重不足，在争议出现后，在争议解决机构选择，事实发现和决定做出的有效性方面，都存在难以消除的障碍和相当高的解决成本。 A.Michael Froomkin以世界知识产权组织（WIPO）和ICANN在管理域名方面的缺陷为例，对这一程序性缺陷提供了实证性的材料： 根据作者的经验，WIPO是这样一个机构，它通过极其有限的磋商，黑箱式的决定做出程序，由一个秘密的秘书处起草报告和协议，再交由一个私人性组织ICANN去对全球性的顶级域名施加限制。WIPO制定规则的程序不同于被广泛认可的自发性技术性规则，也不同于民主社会的决定做出程序，各利益团体的实力既不均衡也难以对WIPO的决定进行监督。结果是，即使是活跃的公民和立法者也难以衡量国际性的规则制定程序的后果。相当重要的原因在于，如果这一程序存在严重缺陷，是否会有人披露，即使存在披露者也无济于事：没有特别的理由去相信披露者会引起相关审查者的注意，即便审查者注意到了，也难以采取有效的方式确定这些问题的真实性。18 第三、存在电子空间自发秩序无法解决的与其技术特征相关的特殊问题。 由电子空间技术发展引发的对现实世界的负面外部性问题，例如，网络不良信息、电子赌博、黑客攻击、计算机病毒等现象对现实的危害正愈发突出，这些问题仅靠自律式的网络礼仪和网络契约不能够满足需要。
技术性的管理机构和管理规则，面对不同地区政治制度和文化观念的差异，不能够满足不同地域的人们解决纠纷的要求，近年来，全球性的网络域名纠纷增多并且解决得不尽人意，也说明了这一问题19。 此外，全球性电子商务的发展，对信息安全技术提出了更高的要求，电子交易中交易信息的真实性、安全性、信息的统一性和不可否认性，需要权威性的地方机构制定相应标准，并就商务争议提供方便迅速的解决途径，这些仅靠电子空间技术性管理机构也难以实现。 ３．电子空间管理的市场失灵仅靠自发秩序难以治愈 自发性的技术管理机构介入社会问题的管理后，随着其权力的扩张，也带来了种种问题。那么，自发性的秩序是否能够自然治愈这些病症呢？ 笔者认为，无论借助"自下而上的"管理机构，还是借助于自发式的规则形成方式， 电子空间仅仅靠市场力量远远不能够克服其内在的管理缺陷而实现电子空间的一体化。电子空间自发秩序的自我调整能力不能达到自治模式论者们的期望。这是因为：作为电子空间载体的电信网络和电子空间本身的公共物品性质。 （１）承载电子空间的电信网络具有自然垄断20（natural monopoly）的属性。近些年大量的研究表明，无论是作为电子空间载体的电信网络提供市场（典型的例子如中国电信），还是面向最终用户的服务市场（典型的例子如美国的微软公司），都存在规模收益和网络外部性。电信市场本质上是一个不完善市场，具有自然垄断的属性。"国际电信联盟用大量的事实与数据，分析了互联网市场的集中化趋势及其危险性。它警告说，规制者再认为互联网是世外桃源，无需像其他产业那样关注反拖拉斯问题已经不安全了。"
21 （２），电子空间的技术特点，决定了这一空间是一种开放式参与、不存在中心控制的公共物品。近些年来经济学家展开的公共物品研究，在公共物品是否仅靠市场自发秩序克服自身缺陷问题上，取得了大量富有启发性的成果。作为这些学术研究的杰出代表，无论是加勒特.哈丁（Garrett
Hardin）的"公地悲剧"，梅里尔.弗拉德（Merrill M.Flood）等的"囚徒困境"，还是曼瑟尔.奥尔森（Mancur
Olson）的"集体行动逻辑"，都已告诉我们，公共物品管理的市场失灵难以靠自发秩序治愈，自治模式论者绝对排斥政府的立场存在理论及实证的缺陷。 因此，自治模式绝对排斥政府介入电子空间管理的选择是不能够成立的。 （二）政府管理电子空间的可行性（feasibility）分析 我们上述从实证的角度和市场失灵的范式角度对电子空间的再认知，只是表明自治模式的缺陷和电子空间对政府介入的需要。如果电子空间的性质独特到了政府管理不具备可行性的地步，那么，即便这一领域对政府干预的需要再强烈也没有意义，因为政府缺乏干预的现实手段，政府的干预无法实施，因此其行为也就没有了意义。 笔者认为，如果我们对电子空间采用实证的分析方法具体分析，便会发现自治论者的理论对电子空间技术特性存在夸大的地方：他们认为：对电子空间具有决定性影响的第一位规则是技术性规则。对于网络世界中的人们，这些技术性规则相当于现实世界中的物理性规律一样不可抗拒。 但是，正如美国著名网络法研究专家、哈佛大学的Lawrence lessig教授指出的那样，电子空间技术性规则同物理性规律的不同之处在于，这些技术性规则是人类的创造之物，人类为了自己的需要可以一定程度上改变这些技术规则，国家法律完全可以通过支配技术性规则(包括网络接入，各种软件和程序等)对网络实行间接管理（indirect
regulation）22。 具体地分析，所谓的电子空间，主要存在和表现为三种形式：第一，作为电子空间载体的电信网络；第二，电子空间中的信息内容；第三，利用电子空间技术的行为。政府对管理电子空间的管理相应的也分为三个部分： 1.电信网络。由于电信网络和电信经营者处于一国的地理范围之内，对之管理虽然可能涉及另一国，但是，实践表明，电信网络管理基本上在一国政府的管理能力之内。
2.信息内容管理。在控制电子空间中信息的内容上，可以具体采取硬件控制和软件控制的方法23。（1）硬件控制。通过电信网络和电子设备，才能够完成电子空间的诸种行为。政府可以采取的最极端手段是，当电子空间给本国可能带来毁灭性的影响时，政府可以切断电信网络同境外的联系，停止电子设备的使用。当然这种做法是一种极端的成本高昂的做法，一般情况下政府不应该也不会使用动用这种强制性的权力；第二，可以通过控制访问出口进行控制。例如，我国政府制定的《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》第二条规?quot;我国境内的计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。"（2）软件控制。通过过滤、终端访问控制等软件，政府可以将已知的反政府的或色情类等内容过滤掉，阻止本国用户对这些网站的访问。 现在，包括美国、德国、法国、澳大利亚、新加坡、中国等世界很多国家，在信息内容管理上，都不同程度的通过立法，采取上述方法对本国内的电子信息内容进行管理控制。 3.电子空间行为管理。 电子空间中支配信息的行为人可能不在本国的地理管理范围之内，但是，国内政府可以通过管理本国的网络经营者和用户，以增加与非法行为有关的成本来对电子空间的行为施加影响，最终达到管理的目的。例如，虽然对上载不良信息的行为人，一国不能对另一国的上载者进行法律制裁，但是，问题的关键不在于此，由于这些信息的传播和使用取决于使用的成本和方便程度。因此，通过对本国的网络服务提供商和用户的管理，提高获取这些非法信息的成本和技术上的繁难程度，可以防止大多数不良信息在本国造成影响。 （三）政府管理电子空间的合法性（legibility）分析 自治模式论者认为政府运用公共权力管理电子空间欠缺合法性。这些主张主要源于以下原因：一是互联网的世界一体化性质，使国家政府管理世界范围内的电子空间缺乏权力合法性来源；二是互联网的重大价值在于其互联互通性，政府的干预可能会使电子空间支离破碎，破坏网络的固有价值。 笔者认为，无论是电子网络互联互通一体化的要求，还是对公共权力本身"性恶"的关注，都不能够否定政府管理电子空间的合法性。只有国家政府的适度介入，建立起包括政府公共权力在内的合理法律框架，才能够实现电子空间合理的世界一体化，电子空间的权利才能得到实现和保障。 1、地方性政府权力合法性与电子空间一体化的关系。电子空间的价值在于它扩展了人类支配信息的能力，没有世界范围内网络的互联互通，电子空间的价值将大打折扣。国家政府的管理是否缺乏权力合法性来源，它是否破坏了电子空间的一体化，不能泛泛地对比电子空间的一体性和国家公共权力的地域性，而应在现实基础上具体分析： 首先，电子空间的参与者、电子空间中行为与信息内容的影响具有地方性。对于本国的参与者、实际结果发生在本国内范围内的信息内容和行为，以及发生在境外但对本国有重大影响的信息内容和行为，无论是权力来源还是根据国际法原则，国家完全具备实施公共权力予以管理的合法性。
第二，在电子空间世界一体化制度构建过程中，只有国家政府的介入才有可能实现本国公众利益的最大化。世界一体化是当今的大势所趋，电子空间的一体化更具有本身的价值，但是，一体化之所以有价值，在于它减少了交易成本，实现了一体化参与各方利益最大化。由于参与一体化利益主体的特殊性和多样性，一体化不可能靠自发秩序形成，它是各参与利益主体通过制定规则，互有所获、互有让步后，达成的权利义务平衡基础上各方利益的最大化。
正如学者们指出的那样，"如果没有代议制政府，公民社会也就不能找到其利益表达的有效方式。25" 电子空间同样是一个充满利益冲突的世界，没有作为本国利益代表的国家政府的参与，公正合理的一体化制度将难以形成。前述自治模式下的自发性管理机构的缺陷证明了这一点：没有国家政府的参与，电子空间一体化的规则，要么可能成为一小部分欠缺实质及程序合法性机构的专利，要么可能被一些大国所主宰。 国际社会在处理域名问题上的争议便是突出的一例。由于美国在互联网起源过程中的历史地位，互联网的域名规则和争议解决机构主要在美国。为了减少域名争议和便利地解决域名纠纷，在规则一致基础上的域名管理本地化势在必行。一九九八年，二百多个国家和实体在国际顶级域名管理备忘录（gTLD-MoU）上签了字，但是这一协议没有得到美国的认可，一九九八年初，美国提出了自己的"绿皮书"，受到了包括欧盟在内的国际社会的反对，欧盟认为，美国的提案让人担心美国通过互联网扩展其在商标和纠纷处理领域的司法权力。美国商务部后来发布的域名体系改革的"政策宣言"，国际电联的报告评价它"基本上是绿皮书的翻版"26。 现实说明，"虚拟电子社会"并不虚拟，在电子空间世界一体化制度构建过程中，需要国家政府的适度介入才能够实现本国公众利益的最大化，才能够实现公正合理的一体化电子空间新秩序。
2、公共权力与电子空间自由保障 人们关于公共权力存在必要性问题的讨论，自古希腊至今的论著学说可谓汗汗牛充栋，在此没有必要画蛇添足。笔者在此要说明的是，正是由于电子空间的独特性质，使公共权力调整电子空间的秩序成为必要。同时，由于电子空间的技术力量，改变了传统的为公共利益需要而存在的权力与权利之间的平衡，出于利益平衡的需要，公共权力范围和程序也将不同于传统的权力范围和程序。笔者在此以电子空间管理目前最为重要且争论最为激烈的两个领域，分区制（zoning）和加密(encryption)管理为例予以分析： （1）电子空间中公共权力对个人权利的保障：分区制管理问题 在信息内容混乱、人人可以为所欲为的电子空间自然状态，人们的权利难以实现和保障。无论是充斥于电子空间的不良信息，未经他人允许的垃圾邮件（spam）,还是在机主不知的情况下在其电脑中放置cookie程序搜集他人信息的行为，以及将他人享有知识产权的信息当作共享之物，都是对他人自由和权利的侵害，说明界定电子空间中公共领域和私域的界限非常必要。电子空间中强大的匿名（anonymity）、加密（encryption）技术的发展，使得人们在这一公共领域自由活动的能力大为扩展，政府有必要介入这一公共领域，对这一公共领域进行分区（zone），以确定公域和私域。 政府对电子空间的适当分区(zoning)，对信息内容的分级（v-chip），是将这一社会空间条理化的过程。它使人们在这一空间中的行为及内容有序，使人们行为的权利和责任相平衡，保护人们免受他人任意侵入自己权利范围，因此，从分区和分级管制把电子空间变得像现实世界一样有条理有秩序的角度而言，政府的这种管制，和自由主义者在维护个人自由方面的主张是一致的，它在公域和私域之间做出划分，并提供了一张虚拟空间的导航图，自由主义应该赞成而不是反对这种管制。 （2）电子空间公共权力与个人权利的平衡：密码管理问题 近些年来，在美国，围绕着密码术与公民权利、密码术与宪法问题展开了激烈的辩论，它涉及公共权力是否侵害个人权利这一重大宪法问题，一些人认为，"这一辩论的结果将决定信息空间的法律管制，而这将决定其社会结构及社会伦理"，另一些人甚至认为："这是一个生与死的问题。"
27 信息时代广泛运用的密码体系，是一种算法公开，其安全性依靠密钥的保密技术28。它为电子空间中自由、秘密的传递信息提供了安全保障。加密技术的发展，造成除了持有解密钥匙的人，其他人将无法解开传递的信息。加密术是电子空间安全的基础，无论是电子商务的发展，还是信息的自由传播，都依赖强大的加密术支持作为安全保障，但另一方面，它也大大的有助于犯罪等非法活动。问题的核心在于，随着各种算法的发展，除非事先持有某一算法的解密密钥，否则事后解密几乎是不可能的。关于这一问题的宪法性争议是，政府是否应该拥有各种加密算法的解密钥匙，即密码术的"后门（back
door）"。 一些法官和学者使用阐释宪法文本和探求立法者本意的方法，将电子时代的信息包括在二百年前立法者所规定的"住房、文件与财产"之中。但是，这种阐释学的方法本身就是建立于虚构基础上的推理，对这种探求立法者本意的阐释方法，德沃金在《法律帝国》一书中予以了详尽的解构和批评29。因为，"宪法的目的在于解决权利问题，而不是将宪法处于阐释性的争论的漩涡之中。"
30 美国哈佛大学的Lawrence lessig教授从建立于技术基础上的权力能力和权利能力的平衡角度，富有洞见地对加密技术需要政府管理、同时对政府这种权力需要更为强大的制约做出了分析31： 公共权力存在的价值，在于这种权力具有保障公共利益和个人权利的能力。由于权力存在滥用的危险，有必要就权力内容和行使程序和救济做出规定。现代宪法和行政法律制度对此做出了详细规定，它们构成了对公共权力的限制。但是，这仅仅是对公共权力的一种限制。公共权力还受到另外一种限制，那就是由自然规律和技术决定了的能力限制，这种能力限制同样适用于个人权利。公共权力对个人权利施以保护和限制的程度，个人权利免受公共权力约束的程度，取决于这些自然规律和技术力量决定了的权力（利）能力的强弱。宪法及行政法规则所规定的公共权力的范围和程度，是由自然规律和技术能力决定下的权力能力和权利能力的平衡。 例如，美国宪法第四修正案所确立的事后搜查的程序性原则，在于政府拥有的无论是窃听、搜查等公共权力能力，能够在需要的时候，实现事后搜查的目的；而公民的权利能力，则由于公共权力受相对简陋的窃听、搜查技术的限制，能够借助于宪法第四修正案，免于政府非法的侵扰行为。"但是，当技术改变时，我们应该做什么？当技术使警察更容易监控居室所发生的一切时，法院需要怎样做？同样的，当技术帮助个人很容易的隐匿起来时，法院又需要怎样做？"
32 如果不是技术的剧烈变动改变了权力能力与权利能力间对比和平衡，我们往往视已有的宪法和行政法对公权力某种程度的限制为绝对的当然之事，甚至做出"就行政权与公民权性质而言，是无所谓平衡问题的"33这样的判断，把一些公民权保护的条款当作抵御公共权力的绝对之物。但是，正如Lawrence
Lessig教授所指出的那样，在思考公权力的强度问题时，"我们应该考虑技术性的限制。因为当这些技术性的限制发生改变时，更为重要的是，当我们有力量改变它们时，将钢性宪法置于模糊之地的现象便发生了。"
34 关于搜查的正当程序的意义在于，在公民的隐私权利得到保障的同时，为公共利益的需要进行搜查时，"再厚的居室之墙也会屈服于法院的令状而洞开35。"
由于网络中匿名技术的发展，如果事先没有对解密技术的控制，事后单靠获得搜查令便没有实际意义，一定长度的加密算法将使法院的令状成为一张废纸。"有人或许会说，事先掌握解密钥匙本身就是一种搜查（当然这种一种阐释的方法），但是，如果没有搜查令的存在，这把钥匙从来不会使用或复制，将之视为搜查就是令人奇怪的。或许它是一种扣押，但是其后的问题便是这样一种扣押是否合理。"36于是，问题的关键是如何在法制的框架内保持公共权力和个人隐私权利之间的平衡：个人权利能力增长的同时，公共权力能力应该同步增长，以维护公共利益和公共安全；在公共权力增长的同时，对公共权力的法律制约也应该同步增长，以防止这种权力的滥用。如何在法律制度的框架内保持这种平衡，而不是将二者之一绝对的拒斥，才是理性、务实的态度。于是，问题转化为政府事先如何拥有密钥，如何设计严格的实体性和程序性的权力制约机制，而不是简单地拒绝政府拥有密钥，将之视为对个人权利的非法侵扰。
有人这样评价加密技术造成的公民权利能力扩张和公共权力扩张面临的难题，"人类一下子掌握了前所未有的巨大力量，可是不知道这力量该怎样用，交给谁管合适。往右偏一步，很可能出现人类历史上最严酷、最无孔不入的专制，往左偏一步，又有可能出现毁灭人类社会的无政府状态。37"
但是，这一两难问题，不能够因为上述恐惧而裹步不前。只有在法制框架内建立新的权力与权利能力间的平衡方能够解决。 事实上，在美国、德国、俄罗斯、法国等国家，都存在不同程度的加密技术的控制。问题的关键在于，如何在技术发展的情况下，立足于既保障个人权利，又注重公共利益，更合理的构建公共权力与个人权利间的平衡秩序，对于公法学者来说，这是一个重大而现实问题。 因此，无论是从电子空间作为公共物品的性质角度，还是从政府管理电子空间的可行性上，以及政府管理电子空间的合法性角度，都不够绝对地将政府排斥在电子空间管理问题之外。当然，在政府介入电子空间的管理中，仍然同现实世界一样，存在着政府权力滥用的问题。因此，我们必须创立与电子空间的现实相吻合的一种机制，在公权力介入这一领域的同时，加强对其控制和制约，使之正当行使而不致滥用，这种控制和制约机制得以实现的重要环节就是建立合理的电子空间管理法治框架。 三、电子空间管理：寻求利益平衡的法治建构 笔者在第二部分考察的结论是，电子空间管理既不能完全将政府排斥在管理主体之外，同时，又应该对政府权力予以制约，电子空间管理的关键是如何建立起合理的电子空间管理的行政法治框架。中国在建立这样的电子空间管理的行政法治框架时，一方面需要从电子空间的技术特点和中国的实际情况出发，同时又要适应有关与电子空间一体化相关的国际法律体系（主要是WTO中的有关规定）。中国电子空间管理法治框架的建构过程，应该是适应上述要求并将之很好结合起来的过程。 （一） 法律框架的总体平衡问题 通过对电子空间做为公共物品的属性的认知，以及政府管理电子空间和可行性和合法性分析，笔者认为自治模式将政府绝对排除在互联网管理之外，无论是从实证上，还是法理上，都是站不住脚的。但是，自治模式理论的提出，也提醒我们，政府在互联网管理问题上，应该节制有度，尊重市场力量和技术的发展规律，注意公共权力和个人权利的平衡。因此，电子空间管理的行政法律总体框架，应该在公共利益维护和个人自由保障、政府规制和市场自由、技术安全和技术创新之间保持平衡，建立起适应并保障电子空间繁荣发展的行政法律框架。
为了保持上述利益关系的平衡，在电子空间管理的法治框架构建上，应该注重行政实体法律规范的科学合理，同时，建立相配套的公正透明的行政程序规则和有效的行政救济机制，以实现行政管理法律关系和行政救济关系的总体平衡。这种平衡，一方面是调整行政权力的行政法律科学的本质要求，另一方面，又具有适应世界一体化法律环境下电子空间发展的特殊意义：
1.保持法律框架的总体平衡,是保持电子空间内在发展动力的需要。 2.保持法律框架的总体平衡，是适应世界一体化法律环境对电子空间管理要求的需要。 负责亚太贸易的助理美国贸易代表，中国加入WTO的美方首席谈判代表Robert Cassidy，作为WTO法律专家，就WTO的要求做出了说明39：WTO法律框架做为一个整体，可以具体化为两个部分，一是基本的法律原则，主要是，1、杜绝歧视、保障贸易权利；2、贸易体制的透明化；3、对某些行政决定有权向司法部门进行投诉，进行司法审查。二是具体的基本规则，主要是在互有让步基础上达成的具体市场准入规则。
我国目前已通过包括《电信管理条例》《互联网信息服务管理办法》《电信网间互联管理暂行规定》等多部涉及互联网管理的法律法规，此外原邮电部制定的一些电信网络管理规定也与互联网管理问题相关。从适应上述总体平衡的要求上，这些法律法规存在诸多问题：一、从管理和救济的法律比例上看，明显的重管理而轻救济，大多数法律没有涉及制约管理方的程序和司法审查问题；二、管理和救济主体存在问题。由于互联网尚处于发展阶段，我国现行互联网管理法律法规相对层次较低，这些规范性文件大多是信息产业部制定并负责处理相关行政争议，由于信息产业部的前身是邮电部，它既是电信业的管理者又是经营者，这一机构同今天的中国电信公司的复杂联系，使得其在制定网络管理规则和救济问题上，存在程序性缺陷。三、在民间力量参与电子空间管理及制约行政权力方面，存在着法律空白。 对于中国电子空间管理的总体法律框架建设而言，应该尽快制定管理与救济相均衡的电信法，同时对现有的部门性的法律法规进行清理，这是适应电子空间国际一体化及其繁荣发展的一项基本任务。 （二）具体法律关系建构面临的主要问题 1、政府间法律关系问题。电子空间行政管理法律关系，同传统行政法律关系较大不同是，政府间的法律关系在整个法律体系中占据着重要地位。这是电子空间一体化和世界经济一体化的必然要求。以各国政府为主导的、建立在国内法律制度基础上的电子空间法律一体化过程，应该是适应WTO的原则性法律要求，各国法律框架总体平衡的过程。同时，在实现电子空间一体化的具体法律规则上，则应是各国间权利义务总体平衡的过程： 如前所述，电子空间一体化规则的形成，不能够靠自治模式下自发形成的机构和程序，而应是以各国政府为利益代表主体制定一体化规则的过程。在互联网发展的初期，其主要推论力量来自于市场及民间的推动，这种发展历程，一方面为互联网今日繁荣奠定了基础，一方面决定了美国政府、美国的民间机构在决定互联网政策和规则上的统治地位。美国政府在全球互联网一体化政策制定过程中，动辄声称政府不应该干预互联网，应该尊重网络的自发秩序，反对地方性政府对互联网的干预，造成了"政府不应该管理互联网"这样一种似是而非观念的风行。但是正如A.Michael
Froomkin教授对美国《全球电子商务框架》的分析所指出的那样，这一商务框架在私人自治的幌子下，无处不体现出政府参与的影子，"结果是干预主义占了上风。40"
但是，在电子空间管理规则的制定上，从反对域名管理和争议解决的本地化，到今天反对中国管理中文域名41，美国政府每次的杀手锏都是政府不应该干预互联网。 笔者认为，在形成国际一体化的管理规则过程中，尊重互联网的市场规律同政府合理的管理应该区分开。如前所述，政府对电子空间的适度管理是可行且合法的。那种为了保持本国的既有统治地位，而将别国的管理斥为干预自发秩序的做法，在法理上和现实中都是行不通的。国际化一体规则的形成，应该是各国间权利和义务总体平衡，使各方和双方利益最大化的过程。在这一规则形成的过程中，不能武断地以政府不应该干预互联网为由，将别国的管理权利轻易的剥夺。如何在权利义务平衡的基础上形成适合电子空间一体化的法律规则，是摆在世界各国面前的一项共同任务。 2、政府与各种市场力量间的法律关系构建问题 （1）政府与电信基础网络经营者间的法律关系。由于中国的现实国情和电信网络的本身的自然垄断属性，当前政府与电信基础网络经营者之间的法律关系的重要内容是反垄断。如何制定科学的电信网络规制法对电信网络垄断进行事先防范，和相应的反垄断法对垄断和败坏市场的行为进行事后惩戒，以保证电信网络的互联互通，是电子空间法律管理的重要内容。由于中国电信事实上的垄断地位和其他电信网络经营者（如联通公司）的弱小，如何制定科学的电信网络规制法和反垄断法，既促进本国电信网络产业的发展壮大，又适应入关的要求和挑战，是一项紧迫严峻的课题。
（2）政府与不同ISP间的法律关系。如何保证ISP权利与义务的平衡，是政府与各种ISP法律关系的关键。由于电子空间公民的行为，很大程度上依赖于各层次的ISP服务，通过对ISP施以技术上的管理，以及对一定范围内责任的规定，在很大程度上就能够实现电子空间的有序管理。但是，如果技术及责任上的限制过重，则不利于ISP的发展，最终有损于整个电子空间的繁荣发展。采取怎样的市场准入政策及相关管理法律程序，如何确定ISP在著作权、言论自由、隐私权、新闻传播、电子商务方面的法律地位和责任，是电子空间法律管理的重要内容。 3.政府与公民间的法律关系。由于技术的发展，扩展了公民支配信息的能力，打破了传统的公共权力与公民权利间、公民间权利的种种平衡，如何根据电子空间的具体特点，在兼顾公共利益和个人利益、信息自由与其他自由权利的同时，建立起新的平衡，实现公平与效率、自由与责任的均衡，是政府与公民间法律关系的重心之所在。 注：
本文发表在《行政法论丛》（第四卷）（罗豪才主编，法律出版社2001年版） （本文蒙张永伟博士授权在此登载，转载事宜请与张永伟博士联系。） |
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