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和华利盛法律简报(85)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2009-3-27 11:24:24 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2008年第11期(总第85期)2008年12月20 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

本所动态

  • 本所合伙人杨春宝高级律师应邀出席律师网络营销高峰论坛发表主题演讲

  • 本所成功帮助立邦涂料夺回nipponpaint.asia域名

新法动态

  • 建设项目用地预审管理办法(2008年修正)

  • 关于印发《商业银行并购贷款风险管理指引》的通知

  • 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释

  • 关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知

  • 国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见

  • 关于企业所得税减免税管理问题的通知

  • 关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知

  • 关于严格执行《上市公司收购管理办法》等有关规定的通知

  • 关于《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》若干实施意见

律 师 实 务

  • 股东出资不到位,股东权利是否应受限制

  • 后注册商标不规范使用构成侵权,无须申请撤销商标,可直接向法院提起诉讼

  • 依法需要招标的建设工程施工合同必须进行招标

  • 违法解雇员工并不意味着只需要支付双倍经济补偿

 

本所动态

本所合伙人杨春宝高级律师应邀出席律师网络营销高峰论坛发表主题演讲

        律师网络营销高峰论坛于2008年12月13日在杭州星都宾馆举行,杨春宝高级律师应邀出席,并以《以律师网站推进律师业务拓展》为题发表主题演讲。杨律师介绍了和华利盛律师事务所运用各种网络营销方式,成功赢得中央电视台、人民网对本所承办案件进行专题报道,以及和华利盛律师事务所在成立后不久就获得Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles以及China Law & Practice等国际知名法律出版物的推荐,并入围“2004中国房地产律师事务所大奖”等成功网络营销案例,展望了律师网络营销的未来,并发出律师专业合作和地域合作的倡议。来自上海、北京、广州、青岛、郑州等地的律师也分别就关于律师网络营销的意义和认识误区、律师网络营销的方法及成效、律师网络营销的未来发展等发表了演讲。

 

本所成功帮助立邦涂料夺回nipponpaint.asia域名

        .asia国际顶级域名是由互联网名称和号码分配机构(ICANN)于2006年底批准的专供亚太地区注册人注册的新顶级域名,该顶级域名于2008年1月开始预注册程序,2008年2月20日才开始接受注册申请。
        .asia顶级域名开放注册不久,国内某知名网络营销公司即以某个人名义抢注了nipponpaint.asia域名。作为立邦涂料的常年法律顾问,本所合伙人杨春宝高级律师在向域名抢注人发出律师函后,代理立邦涂料根据《统一域名争议解决政策》向亚洲域名争议解决中心提起域名仲裁,请求裁决将nipponpaint.asia转移给立邦涂料。亚洲域名争议解决中心现已作出裁决,支持申诉人的请求,域名注册商近日已根据该裁决向立邦涂料转移了nipponpaint.asia域名。据悉,这是亚洲域名争议解决中心针对境内域名抢注人裁决转移的首例.asia顶级域名

        一些公司在域名被抢注后,往往采取赎买的办法,此举不但成本较高,而且助长了域名抢注人的气焰。通过域名仲裁夺回被抢注的域名,不仅经济易行,而且周期也并不很长。

 

新法快递

建设项目用地预审管理办法(2008年修正)

        国土资源部于2008年11月29日发布了《建设项目用地预审管理办法(2008年修正)》,于2009年1月1日起施行。
        对《建设项目用地预审管理办法》的修订主要体现在以下几个方面:

  1. 调整了需备案的建设项目的预审申请时间,以前要求是在办理备案手续前,现在则调整到办理备案手续后。需审批和需核准的建设项目的预审申请时间仍与修订前一致,分别是在可行性研究阶段和项目申请报告核准前。
  2. 申请用地预审的材料的变化。已批准项目建议书的审批类建设项目与需备案的建设项目申请用地预审的,应在提交材料中增加以下内容:单独选址建设项目拟选址位于地质灾害防治规划确定的地质灾害易发区内的,应提交地质灾害危险性评估报告,单独选址建设项目所在区域的国土资源管理部门出具是否压覆重要矿产资源的证明材料。
  3. 直接审批可行性研究报告的审批类建设项目与需核准的建设项目,项目单位应当在用地预审完成后,申请用地审批前,依据相关法律法规的规定,办理地质灾害危险性评估与矿产资源压覆情况证明等手续。
  4. 预审审查内容有变化,增加了一项“征地补偿费用和矿山项目土地复垦资金的拟安排情况”。(全文)

 

关于印发《商业银行并购贷款风险管理指引》的通知

        中国证监会于2008年12月6日发布了关于印发《商业银行并购贷款风险管理指引》的通知(以下简称通知),于发布之日起实施。
        并购贷款业务是指商业银行向并购方或其子公司发放的,用于支付并购交易价款的贷款。根据《通知》,商业银行法人机构拟开展并购贷款业务的需符合以下几个条件:(1)有健全的风险管理和有效的内控机制;(2)贷款损失专项准备充足率不低于100%;(3)资本充足率不低于10%;(4)一般准备余额不低于同期贷款余额的1%;(5)有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。
        《商业银行并购贷款风险管理指引》(以下简称《指引》)要求商业银行应在全面分析战略风险、法律与合规风险、整合风险、经营风险以及财务风险等与并购有关的各项风险的基础上评估并购贷款的风险;如涉及跨境交易的,还应分析国别风险、汇率风险和资金过境风险等。在全面评估上述并购贷款风险的基础上,商业银行将综合判断借款人的还款资金来源是否充足,还款来源与还款计划是否匹配,借款人是否能够按照合同约定支付贷款利息和本金等,并提出并购贷款质量下滑时可采取的应对措施或退出策略,形成贷款评审报告。

        在风险管理方面,《指引》要求商业银行全部并购贷款余额占同期本行核心资本净额的比例不应超过50%;而对同一借款人的并购贷款余额占同期本行核心资本净额的比例不应超过5%;并购的资金来源中并购贷款所占比例不应高于50%;并购贷款期限一般不超过五年;等等。 (全文)

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释

        最高人民法院于2008年11月25日发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《解释》),于2008年12月1日起施行。
        当事人在法定期限内以法定的再审事由向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的,上一级人民法院应当依法受理。法定期限是指在判决、裁定发生法律效力后二年内;若二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内。其上述期限不适用中止、中断和延长的规定。法定的再审事由是指民事诉讼法第179条中规定的13项理由,包括有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;等等。案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,按照民事诉讼法规定处理。
        《解释》明确要求申请再审的当事人应提交再审申请书,且应载明当事人相关信息、原判决、裁定、调解文书案号、申请再审的法定情形及事实、理由以及具体的再审请求,人民法院应当自收到符合条件的再审申请书等材料后五日内完成向申请再审人发送受理通知书等受理登记手续。
        《解释》对民事诉讼法179条中的再审事由进行了明确的、具体的阐述,例如,规定民事诉讼法第179条第1款第(1)项中的“新的证据”,指原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。

        关于再审法院,《解释》规定上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的,一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审,或者指令原审人民法院再审。上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况,决定是否指定再审。需要指定再审的,应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。 (全文)

 

最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知

        最高人民法院于2008年12月11日发布了《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》(以下简称《通知》)。
        《通知》将《关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证时限分为两种:第一种是不少于三十日的期限,适用于当事人提供证明支持其主张的基础事实的证据;第二种是由人民法院酌情确定的期限,适用于就某一特定事实或者特定证据要求当事人进一步提供证据的情形。
        以下两种情形下举证期限不得少于三十日:

  1. 简易程序转为普通程序审理,人民法院指定的举证期限少于三十日的,人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。
  2. 若当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的,人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后,重新指定不少于三十日的举证期限。
  3. 人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下,应当依照规定为新参加诉讼的当事人指定举证期限。

        在以下情况下人民法院可以酌情确定相应的举证期限:

  1. 人民法院依照调查收集的证据在庭审中出示后,当事人要求提供相反证据的;
  2. 当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉,或者人民法院依照《规定告知当事人可以变更诉讼请求后,当事人变更诉讼请求的,人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限;
  3. 在第二审人民法院审理中,当事人申请提供新的证据的,人民法院指定的举证期限,不受“不得少于三十日”的限制;
  4. 发回重审案件的举证期限也不受“不得少于三十日”的限制。
        《通知》还对“新的证据”的认定进行了明确,“新的证据”应按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定,结合以下因素综合认定:(1)证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在;(2)当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形。 (全文)

 

国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见

        国务院办公厅于2008年12月8日发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》(以下简称《若干意见》)。

        《若干意见》提出了落实适度宽松的货币政策,促进货币信贷稳定增长;加强和改进信贷服务、加快建设多层次资本市场体系;发挥保险保障和融资功能,促进经济社会稳定;创新融资方式,拓宽企业融资渠道等意见。其中,对国家外汇管理局《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》(汇发[2008]30号)中涉及的部分条款进行了修正,提高了企业预收货款结汇比例,将一般企业预收货款结汇比例从10%提高到25%,对单笔金额较小的出口预收货款不纳入结汇额度管理;调整企业延期付款年度发生额规模,由原来不得超过企业上年度进口付汇额的10%提高为25%。 (全文)

 

关于企业所得税减免税管理问题的通知

        国家税务总局于2008年12月1日发布了《关于企业所得税减免税管理问题的通知》(以下简称《通知》),自2008年1月1日起施行。
        根据《通知》,企业所得税的各类减免税应按照《国家税务总局关于印发<税收减免管理办法(试行)>的通知》(国税发(2005)129号)的相关规定办理,但国税发(2005)129号文件规定与《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例规定不一致的,按《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例的规定执行。
        企业所得税减免税实行审批管理的应是《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例等法律法规和国务院明确规定需要审批的内容。对列入备案管理的企业所得税减免的范围、方式,由各省级和计划单列市税务局自行研究确定,但同一省、自治区、直辖市和计划单列市范围内必须一致。

        税务机关应每年对企业所得税减免条件进行审核,若不再符合条件的,则停止享受减免税政策。若企业所得税减免税有资质认定要求的,纳税人须先取得有关资质认定。 (全文)

 

关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知

        国家税务总局于2008年11月17日发布了《关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》,就自然人与其个人独资企业、一人有限责任公司之间土地、房屋权属无偿划转的契税问题作了明确:自然人与其个人独资企业、一人有限责任公司之间土地、房屋权属的无偿划转属于同一投资主体内部土地、房屋权属的无偿划转,可比照上述规定不征收契税。(全文)

 

深圳证券交易所关于严格执行《上市公司收购管理办法》等有关规定的通知

        深圳证券交易所于2008年12月2日发布了《深圳证券交易所关于严格执行《上市公司收购管理办法》等有关规定的通知》(以下简称《通知》)。
        《通知》指出,投资者通过深交所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份,均属于《上市公司收购管理办法》第十三条规定的“通过证券交易所的证券交易”。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例达到5%时,该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务,且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份。

        《通知》进一步要求投资者在从事股份买卖行为时,严格遵守《证券法》《上市公司收购管理办法》以及《关于进一步规范“大非”通过大宗交易系统减持股份有关事项的通知》中的相关规定,即要求投资者在持有一个上市公司股份达到5%时,应在规定期限内向相关部门履行一定的报告、公告等信息披露义务,且在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票。 (全文)

 

关于《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》若干实施意见

        上海市商务委员会、上海市财政局、上海市人力资源和社会保障局、上海市公安局出入境管理局、中国人民银行上海分行、国家外汇管理局上海分局、上海海关、上海出入境检验检疫局于2008年11月15日发布了《关于<上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定>若干实施意见》(以下简称《意见》)。
        根据《意见》,对在上海市新注册及新迁入上海市的以投资性公司形式设立地区总部的,将给予一定金额的开办资助;若其需要租赁自用办公用房的,将每年给予一定比例的租房资助,若购建自用办公用房的,则根据上述标准给予一次性资金资助。但在享受资助期间,跨国公司地区总部不得将自用办公用房出租或转租,不得改变办公用房的用途,否则应退还已经获得的资助。如经商务部认定为国家级跨国公司地区总部,则将根据其年营业额给予一定奖励。
        《意见》鼓励投资性公司按照《企业集团财务公司管理办法》设立财务公司,为其在中国境内的投资企业提供集中财务管理服务
        在人员流动方面,《意见》分别就简化出入境手续、简化外籍人员就业许可手续以及方便国内优秀人才的引进做出了规定。

        对符合条件的跨国公司地区总部及地区总部投资设立的具有独立法人资格的研发中心,海关和出入境检验检疫部门对其进出口货物提供通关便利。 (全文)

 

律 师 实 务

股东出资不到位,股东权利是否应受限制

       【问题】X公司系A公司的股东之一。B公司系A公司的控股股东,其所持股权系受让其他原始股东的股权而来。向B公司转让股权的A公司的原股东未履行出资义务,B公司对此明知,B公司与A公司原股东之间的股权转让协议也对此予以确认,要求B公司承担出资义务。B公司受让股权后,控制了A公司,但迟迟不履行对A公司的出资义务。
        那么,X公司作为A公司的股东之一,是否有权要求B公司履行出资义务?同时要求在其履行出资义务前,限制其相应的股东权利?
       【答复】法律角度看,这涉及以下两个方面:一是在明知股权存在出资瑕疵,仍然受让该瑕疵股权的情形下,该受让股权的股东是否负有补足出资的义务;二是对于未足额出资的股东,其股东权利是否应当受到相应限制。
        对于创立股东未足额缴付出资,在股权转让后,受让股权的股东是否应当补足出资的问题,我国公司法并无明确规定,最高人民法院也无相关司法解释。司法实践中,各地法院对该问题的处理不一。但是,在本案中,B公司的原股东未履行对A公司的出资义务,而B公司根据股权转让协议的约定受让原股东的股权时,对于原股东未履行出资义务、股权存在瑕疵等情况是明知的,而且在股权转让协议中予以确认,B公司因而继受了资本充实的义务。因此,B公司应当对A公司承担出资不实的法律责任,即应向A公司履行补足出资的义务。

        对于未足额出资的股东,其股东权利是否应当受到相应限制,我国公司法也未作出明确规定,最高人民法院也无相关的司法解释。但是,《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。从公司法的规定看,股权分红的权利和优先认缴出资的权利均依据其实缴的出资比例行使,若某股东虽然认缴了出资,但并未实际出资,或者未足额出资,则该股东只能以其实际出资所占比例行使上述权利。《公司法》第43条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权(公司章程另有规定的除外)。虽然该条并未明确该出资比例是认缴的出资比例还是实缴的出资比例,但是,有学者和部分律师认为,参照《公司法》第35条的规定,此处也应是指实缴的出资比例。因为虽然股东出资不到位并不影响其股东资格的取得,但是,民事主体的权利义务应当是对等的,股东享有股东权利的前提是承担股东义务,与出资义务相对应的股东权利只能按照实际出资比例来行使。因此,从《公司法》的立法精神看,对于出资存在瑕疵的股东,其股东权利应当受到限制。依据公司法的规定,出资不实的股东在未履行出资义务的前提下,其分红权、优先认缴出资权以及表决权等均应当受到相应的限制。当然,在司法实践中,对此同样也存在较大争议。(作者联系方式:chambers@hllawyers.com

 

后注册商标不规范使用构成侵权,无须申请撤销商标,可直接向法院提起诉讼

【案情摘要】
        本案原告为施华洛世奇有限公司,被告为北京施华洛婚纱摄影有限公司,案由为侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷。原告称其于1968年始创于奥地利,以切割水晶产品的制造销售为主营业务。上世纪八十年代,原告进入中国大陆市场,经中国商标局的核准,其于1987年获得了“SWAROVSKI”文字商标专用权、1989年获得了“施华洛世奇”文字商标专用权,并获得了其他相关的图形、文字等商标,核定使用的商品均为第14类天然宝石、人造宝石等项目。原告的这些商标具有极高的知名度与美誉度,是享誉世界的驰名商标。原告还在全球许多国家和地区注册了“SWAROVSKI”、“SWAROV”、“施华洛世奇”、“施华洛”等系列商标,核定使用的商品及服务达20多个类别。原告自进入中国大陆市场后在中国设立了多家分店,形成完整成熟的销售网络,取得了良好的业绩。并且,原告投入了大量的资金在中国大陆的品牌推广与产品宣传上,并曾多次获得中国政府及相关组织颁发的各种奖项。近几年来,原告多次采取措施打击侵权行为,并均受到了工商行政管理部门的保护。 因此,原告认为其商标在中国事实上已成为驰名商标,应获跨类保护。被告是一家婚纱摄影连锁企业,该企业的集团总部成立于1999年3月21日,位于台湾台中市。2006年进入大陆市场,并分别于1月和10月在天津、北京成立旗舰店。被告在未经原告同意的情况下,擅自将原告的注册商标及与原告注册商标相近似的文字,使用在其企业名称中,公司网站、广告及新品宣传上,侵犯了原告的商标专用权。另外,由于原告企业品牌的高知名度,被告作为一家提供与原告商品有关联的服务企业,在注册企业名称之前,不可能不知道原告的企业名称,却依然在注册企业名称时使用摹仿原告企业名称的“施华洛”作为其企业字号,并在其广告宣传中将原告商标作为商品名称和装潢突出使用,显然有借助原告商誉、试图“搭便车”以及误导相关公众的主观故意,使相关公众认为被告及其服务与原告存在特定的联系,从而对服务的来源产生混淆,构成了不正当竞争
        被告则辩称:首先,被告的法定代表人杨奕国向中国商标局申请并取得了下图中的图文组合商标的专有使用权(商标证号为:第3746575号)。经杨奕国授权,被告依法享有了对上述商标的使用权。依据中国的法律,“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决。”而原告在未向商标评审委员会申请撤销前,就直接向法院起诉的做法,违反法定程序。其次,被告依法使用的注册商标与原告的注册商标,具有显著差异:二者在商标的法定分类上不同;二者在注册商标被核定使用的类别上不同;同时,原、被告注册的商标在文字、图形、文字和图形的组合上都明显不同。故被告注册和使用的商标均不侵犯原告的商标专用权。

【判决结果】
        北京市第二中级人民法院经审理后认为,原告在中国商标局注册的“SWAROVSKI”商标、“施华洛世奇”等商标合法有效,受中国商标法保护。 本案中自原告在中国注册商标以来,特别是在其中国市场后,一直持续使用其注册的“SWAROVSKI”商标和“施华洛世奇”商标,并对上述注册商标进行了持续的、广泛的宣传,其产品在中国市场的占有率、销售量居同类商品的前列,在消费者中享有较高的信誉,为公众所知悉,其注册商标还多次受到中国国家工商行政管理部门的保护。故法院认定“SWAROVSKI”文字商标和“施华洛世奇”文字商标为驰名商标。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,为侵犯注册商标专用权的行为。 被告虽在提供婚纱摄影服务的相关服务类别上注册了左图中的图文组合商标,但其在提供服务时,并未按照自己注册的商标使用,而是将其注册的商标进行了拆分,在店面门头、橱窗、价目单、照片展示册、广告宣传、网站等多处单独或突出使用“施崋洛”或“施华洛”文字,而且被告还使用“SWAROV”文字,且不能提供证据证明其该种使用有特定含义。故法院认为“施崋洛”、“施华洛”、“SWAROV”与原告注册商标“施华洛世奇”和“SWAROVSKI”商标的主体部分相同,二者构成近似,足以导致消费者的混淆误认,虽然被告提供的服务与原告不同,但被告的此种行为已经损害了原告注册的驰名商标的相应利益,所以被告单独或突出使用“施崋洛”、“施华洛”、“SWAROV”文字的行为,均侵犯了原告对其注册的商标“施华洛世奇”和“SWAROVSKI”所享有的专有使用权。,对于原告的抗辩,法院认为,虽有上述规定,但“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。”因此,按照上述规定,结合本案查明的事实,法院对被告的此项主张不予采信,判定被告侵权成立。

【简评】我国《商标法》第三十一条规定,“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”但是,法律中对于已注册的商标侵犯他人现有的在先权利时如何处理并没有作出规定。而实践中,商标审查时并无法完全避免核准注册的商标不存在侵犯他人在先权利,因此,也无法避免后获准注册的商标必然不侵犯在先已获准注册的商标,即两个注册商标之间纠纷。为应对这种纠纷,最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理注册商标企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》自2008年3月1日起施行),对这种类型的纠纷作出了更为明确的规定。其中第一条规定,“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。”根据这个规定,如果两注册商标之间发生冲突,商标权人首先应当依据《商标法》第四十一条的规定,向商标局申请撤销申请人认为侵权的商标,通过行政机关来考察两个商标是否存在冲突,后注册的商标是否侵犯了在先注册的商标而应当被撤销。如果当事人对商标局作出的撤销决定不服的,可向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定。如当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以以行政诉讼为案由,针对商标评审委员会的认定,向人民法院起诉。但是,如果注册商标权人不规范使用其注册商标的,则不受这个程序的限制,可直接向法院提起诉讼,通过司法途径解决纠纷。因此,商标权人在追究侵权责任时,必须充分调查、确认在后注册人使用其注册商标的方式,以免在寻求司法救济的程序上出现错误,走冤枉路。(作者联系方式:juliazhu@hllawyers.com

 

依法需要招标的建设工程施工合同必须进行招标

【案情】
        2004年,上海某施工单位作为承包人,与发包人江苏某房地产开发公司签订一份《建设工程施工合同》(以下称“《合同》”),约定由发包人直接将某公寓工程建设发包给承包人进行施工。2008年,双方因工程进度款争议诉至当地人民法院,一方提出“因该工程系住宅工程,依法须进行招标而未招标,当属无效”。在诉讼过程中,对方提出,虽然《合同》依法须进行招标,但当地市招标办和省招标办曾经出具书面的情况说明,规定以自有资金建设的商品房住宅项目可以不进行招标,因此合同当属有效。

【解析】
        《招标投标法》第三条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
        (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
        (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
        (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
        前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。
        基于上述法律的授权,国务院国家发展计划委员会(现为国家发展和改革委员会)经国务院批准,在2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(以下简称“《规定》”),对《招标投标法》第三条规定的必须招标的内容进行了确定。《规定》第三条第五项明确指出,“商品住宅,包括经济适用住房”属于《招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公共安全的公用事业”,依法必须进行招标。
        由于《合同》内容为“公寓工程建设”,属于商品住宅项目的范畴,因此,按照上述法律规定,依法必须进行招标,也就是说,在诉讼中,一方当事人提起的“合同无效”请求具有充分的法律基础,应当予以支持。但是,另一方当事人提出的当地招标办出台的情况说明的效力该如何认定?
        根据《规定》第十条规定,“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。依据该条,我们得出两个结论,一、当地政府根据授权有权做出类似的情况说明;二、本案中的情况说明因为缩小了必须进行招标的范围,违背了授权的内容,属于无效规定。因此,对方当事人提出的观点,违反了相关法律法规的规定,应当不予支持。
        综上所述,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定,“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效。因此,本案中的《合同》应当无效。
【总结】
        在实际操作中,许多施工单位在外地施工时,往往因为当地政府的相关优惠政策而绕过招标这个环节。在此,我们需要提醒施工单位,尽管当地政府承诺可以不进行招标即可承包相关建设施工工程,但是,就法律规定必须进行招标的工程,各施工单位仍然必须依法进行招标,否则将面临建设施工合同无效的法律风险。

        我们认为,施工单位绕开招标的原因是担心招标过程繁琐复杂,耗费时间和精力较大。对此,我们建议,施工单位可以与当地政府进行协商,在可能的情况下,以较为简单的邀请招标方式取代公开招标方式,这样既可以避免公开招标的繁琐,又可以避免因未招标而导致合同无效。(作者联系方式:mickyma@hllawyers.com

 

违法解雇员工并不意味着只需要支付双倍经济补偿

        《劳动合同法》第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。也就是说,按照《劳动合同法》规定,若公司违法解雇员工,员工可依照其在公司的工作年限,要求双倍支付经济补偿金作为违法解雇的赔偿金。但是,这一规定并不意味着公司如果违法解雇员工,只需要支付双倍补偿金就可以解决问题,因为《劳动合同法》第四十八条还赋予了员工选择恢复劳动关系的权利。
        《劳动合同法》实施之后,很多公司没能够透彻地理解上述规定,错误地认为即使公司没有充足的理由解雇员工,最多双倍支付经济补偿金即可,从而做出了错误的判断与决定,导致公司面临极为不利的仲裁或诉讼。本所律师最近所代理的数起劳动纠纷案件,都遇到了上述问题。
        王女士与某大型软件企业(以下简称软件公司)于2000年10月签订无固定期限《劳动合同》,2008年5月,软件公司向王女士发出“解除雇佣关系”的通知,称由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行,并且软件公司与王女士经协商不能就变更劳动合同达成协议,故解除雇佣关系并愿意支付经济补偿金及代通知金。王女士收到该解雇通知后向劳动仲裁委员会提出仲裁申请,要求软件公司继续履行双方的劳动合同,同时要求软件公司支付自劳动关系解除之日至劳动关系恢复之日期间的工资、奖金、津贴等收入。软件公司庭审中辩称:王女士工作表现每况愈下,2007年考核不合格,不能胜任工作;公司内部改组,王女士的岗位已取消,故无法继续履行合同,公司甚至愿意支付双倍的经济补偿金。为了支持其解雇理由,软件公司提出的证据包括:王女士的考评记录及公司与其之间的往来邮件,用以证明王女士不能胜任工作;公司改组的情况说明及主管证明,证明公司客观情况发生变化;公司员工的证人证言,证明公司与员工关系破裂,不能恢复劳动关系。劳动仲裁委员会审理后认为,考评不合格事由并非软件公司解除通知中所述的理由;软件公司以客观情况发生变化为由解除合同,但没有提交证据予以证明,公司解除行为违法,目前又因王女士仲裁请求为恢复劳动关系,并未要求双倍支付经济补偿金,故即使公司愿意支付赔偿金也不能解雇员工,最后仲裁委裁定恢复劳动关系,并按照王女士每月全薪支付仲裁期间的高额工资。
        本案中,软件公司本以为劳动仲裁委员会最多要求公司支付赔偿金,没想到劳动仲裁委员会竟然要求公司恢复劳动关系,并支付在争议解决期间的工资报酬,而争议解决的时间很长,公司不但没有起到解雇员工的效果,还支付了高额的工资,可谓得不偿失。
        从上述案例可以看出,公司解雇员工因尽量给出合理的理由并收集合理的证据,如果的确难以找到合理的证据,建议公司以协商一致的方式解雇员工,尤其是解雇高薪员工时应更加慎重。尽管《劳动合同法》规定,在支付高薪员工经济补偿金或赔偿金时,其计算基数以本地区职工月平均工资三倍的数额为限,然而高薪员工却可以要求恢复劳动关系并支付违法解雇期间的工资,此方式目前已被很多高薪员工所采用。因此,我们建议,公司在处理员工解雇尤其是高薪员工解雇事宜的时候,应尽量采用协商一致的方式,不能草率地做出单方面解雇决定,如此方可以防止公司日后面临更为严重的损失,承担更大的法律风险。

(作者联系方式:kevincheng@hllawyers.com

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上海最早的70后高级律师,国际知名法律出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,入围Finance Monthly"2016年度中国公司法律师大奖",中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员,具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员,具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]

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