私募股权基金风控之优先股条款和优先权条款

   依据相关法律法规,优先股是指依照公司法,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。并且,能够发行优先股的仅限于上市公司和非上市公众公司。众所周知,私募股权基金仅能投资于非上市公司股权,因此,其只能投资非公众公司的普通股和非上市公众公司(即新三板公司)非公开发行的普通股和/或优先股,而不能投资上市公司的普通股和/或优先股。优先股股东的几大权利包括分红优先权清算优先权(含实际清算优先权和参与剩余财产分配权)、受限的经营管理权优先股的转换权

   

    结合《公司法》关于有限责任公司股东利润分配的相关规定,杨春宝律师团队认为,私募股权基金可以根据公司法在其投资的有限责任公司章程以及相关投资协议中约定分红优先权。当然,鉴于尚无明确的司法解释和司法判例支持,上述约定存在被司法机关认定为无效的法律风险。杨春宝律师团队还认为,私募股权基金亦可根据不同情况在三种清算优先权(即:不参与分配清算优先权,完全参与分配清算优先权和附上限参与分配清算优先权)中择一使用。

    

    需要指出的是,在私募投资领域,清算优先权中的“清算”并非仅指《公司法》意义上的因公司解散、破产等原因进行的清算,还包括被投企业发生“资产变现事件”的情形,在私募投资领域,企业合并、收购以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置企业全部或大部分资产的事件均可视同清算。


本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解条款解析,请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。

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