中国法院首例BVI公司董事损害股东利益案代理记

2020年10月30日,上海市第一中级人民法院就堀雄先生与杨先生损害股东利益责任纠纷上诉案作出终审判决,为一起长达六年多的BVI公司日本籍董事损害中国籍股东利益纠纷划上句号。

 

纠纷源起

        中国籍的杨先生是位资深的家具业从业人士,于2003年与日本籍的堀雄先生相识,二人决定共同在上海开展家具生产贸易合作。为此,双方于2004年在香港成立FX国际贸易有限公司(下称“FX国际”),其中杨先生持股30%,堀雄先生持股70%,并以FX国际为控股公司在上海成立了多家企业实际开展家具生产贸易活动。杨先生负责工厂的全部生产管理,并凭着自己熟练的专业知识和诚信的待客之道逐渐打开了国内酒店市场,为公司创造了辉煌的业绩和利润;堀雄先生则负责日本市场的销售和品牌建设。

2012年4月,FX国际与日本某投资基金(下称“A基金”)进行了引入投资和融资的商洽,该基金初步决定向FX国际投资300万美元,公司投后估值为1500万美元。八年创业,公司终于获得投资人的认可,且估值较高,沉浸在喜悦中的杨先生完全没料到堀雄先生正在酝酿独吞创业成果的计划。

由于A基金来自日本,此轮融资由堀雄先生主导,杨先生仅通过邮件了解大致进展。2013年初,堀雄先生称,投资方要求在BVI设立离岸公司作为控股FX国际的壳公司。杨先生遂配合堀雄先生成立SW控股公司和SW投资公司两个BVI离岸公司,其中,杨先生和堀雄先生分别持有SW控股公司30%和70%的股权,而SW控股公司则持有SW投资公司100%的股权。随后,堀雄先生说服杨先生于2013年9月共同将其持有的FX国际的全部股权转让至SW投资公司名下。

此后,堀雄先生另行成立了一个由其100%控股的BVI离岸公司SW国际公司,并将SW控股公司所持有的SW投资公司100%的股权以极低的价格(人民币451万元,投资人认可的投前估值为1200万美元)转让至SW国际公司名下,完成了这笔关联交易(实质是自我交易)。杨先生在交易完成后才得知,并随即提出异议,但堀雄先生不顾杨先生的反对,以SW国际公司为主体,绕过杨先生独享了A基金300万美元投资。

 

诉讼方案选择

杨先生无法接受堀雄先生恶意低价侵吞其创业成果的行为,遂寻求杨春宝律师团队的帮助。杨律师在详细了解了案件经过后感觉此案非常棘手:

其一,杨先生能否依据中国公司法维权?根据中国公司法,无论该关联交易能否撤销,由于堀雄先生直接损害的是SW控股公司的利益,杨先生只有在SW控股公司的监事或监事会拒绝起诉或者不起诉的情况下才有机会提起股东派生诉讼,而且诉讼利益归于SW控股公司,而SW控股公司是在堀雄先生完全控制下的离岸公司,杨先生通过股东派生诉讼维护其权益没有现实可行性。因此,只能寻求在BVI法律下的维权可能性。

其二,杨先生应在何处起诉?该关联交易发生在BVI,转让的标的也是BVI公司股权,损害的是BVI公司的股东利益,均与中国没有关联,一般应在BVI法院起诉。但在境外诉讼不仅维权成本很高,而且难以执行。而根据中国民事诉讼法的规定,本案若要在中国法院起诉需满足以下两个条件之一:一是堀雄先生在中国境内有住所,二是堀雄先生在中国境内有可供扣押财产。

其三,本案所涉几个境外公司的主体资料均由堀雄先生保管,低价转让尚无证据支持,即使中国法院具有管辖权,如何搜集该等证据?

为此,杨律师与杨先生交流了查找堀雄先生在中国境内住所或可供扣押财产以及收集证据的思路和方法,并着手研究适用BVI法律的可能性与可行性。

关于适用BVI法律的可能性,我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”本案中,堀雄先生低价转让SW控股公司拥有的SW投资公司100%的股权,造成杨先生作为SW控股公司的股东权益受损。上述股权转让行为的两家交易主体均是BVI公司,转让标的也是BVI公司的股权,因此可以认定侵权行为是在BVI发生,本案应当适用BVI法律。

关于适用BVI法律的可行性,我们重点研究了BVI公司法和SW控股公司章程中关于股东权利保护、董事义务与利益冲突的规定,具体如下:

1、堀雄先生进行自我交易是否合法?能否提起否定公司法人人格之诉?交易能否撤销?如果交易可撤销,是否符合杨先生的利益?

这个问题又涉及:(1)SW控股公司处分重大资产的程序要求,(2)BVI法律对于关联交易的实质与程序要求,(3)如果该关联交易违法或者违反章程规定,根据BVI法律其应当如何处理以及法律后果是什么。

经初步研究,我们注意到,虽然BVI《商业公司法(2004)》(此法有多个修正案,下文统称“BVI公司法”)第175条明确规定“对超过50%的公司资产进行销售、转让、租借、交换或其他处分行为必须通过股东大会决议”,但是,SW控股公司章程却在第一章就约定了“排除适用BVI公司法部分条款”,其中就包括BVI公司法第175条“公司资产的处分”的相关规定。而BVI公司法有条件允许当事人在公司章程中排除适用公司法部分条款,排除适用与本案密切相关的BVI公司法第175条并不违法。

我们进一步研究发现,被SW控股公司章程排除适用的BVI公司法条款还包括第46条“股东优先购买权”、第62条“股东回购权”等,连同第175条“公司资产的处分” 等均为实质性影响股东权利的重要条款。显然,堀雄先生利用其作为离岸公司的注册委托人的身份,不仅担任了SW控股公司的唯一董事,而且主导了两个公司章程的起草,通过排除适用的BVI公司法中关于股东权利的重要条款,从而将股东处理公司主要资产的权利完全由其(公司唯一董事)掌控,将公司完全处于其一人控制之下。

由于SW控股公司章程排除了适用BVI公司法第175条“公司资产的处分”条款,且章程并未规定处理公司主要资产须经股东大会决议,根据BVI公司法的规定,董事享有根据BVI公司法或公司章程的规定未被保留给成员(member)的公司的所有权力,因此,可以初步确认,根据BVI公司法和SW控股公司章程的规定,堀雄先生作为SW控股公司的唯一董事,可以在杨先生未参与的情况下就SW控股公司的重大资产处分作出董事决定。

然而,SW控股公司将其持有的SW投资公司100%股权转让给堀雄先生100%控股的SW国际公司,当属关联交易(实质是自我交易)。因此,我们进一步研究了SW控股公司章程,我们发现堀雄先生特意在公司章程第13条和第14条中专门对董事进行关联交易和利益冲突等事宜进行了豁免约定,也就是说,堀雄先生作为SW控股公司的唯一董事,不仅可以就SW控股公司的重大资产处分作出董事决定,还可以进行关联交易和自我交易,将SW控股公司持有的SW投资公司100%股权转让给其本人100%控股的SW国际公司。此外,我们还注意到,堀雄先生于2014年1月新增章程第6.5条,完全堵死杨先生向任何第三方转让股份或寻求合理退出公司的可能性。这些均是堀雄先生在实施其低价侵吞公司资产前的有预谋的一系列措施的一部分,为杨先生维权设置了重重障碍。

通过上述研究,可以认定堀雄先生进行自我交易是合法的,无法撤销。

2、堀雄先生进行自我交易损害公司及作为小股东的杨先生的利益,是否应当承担董事责任?

如前文所述,堀雄先生特意在公司章程第13条和第14条中专门对董事进行关联交易和利益冲突等事宜进行了豁免约定,章程还特别约定,即使存在利益关联,也不影响董事权力的行使,并且约定董事在关联交易中获益不能作为认定其违反董事义务的依据。

然而,根据BVI公司法第120条和第121条以及公司章程第9.2条,董事的法定义务包括“善意(Good Faith)”、“诚信(Honestly)”和关联交易的“披露(Disclosure)”等义务不能豁免,并且董事行使权力必须基于公司的最大利益(Best interest of the company)且有合理目的(Proper purpose)。尽管堀雄先生在其董事决议中披露了其持有买方SW国际公司全部股权并且委托评估机构对公司资产进行评估,如果有证据证明该资产评估价值显著低于实际价值,还是有机会追究堀雄先生的董事责任(没有“基于公司的最大利益”),并可视证据追究其违反善意、诚信义务以及交易没有合理目的的责任。

3、如何追究堀雄先生的董事责任?

BVI公司法以专章规定了成员的权利救济(Part XA MEMBERS’ REMEDIES,成员包括股东及其代表等),概括而言,股东可以有三种途径保护其合法权益:

(1)派生诉讼。与中国公司法相似,在董事损害公司利益时,股东可以公司名义对董事提起派生诉讼,但若判决对公司有利,该起诉股东并不会获得任何直接利益。这显然不是杨先生的最佳选择。

(2)请求解散公司。解散公司之诉不仅非常复杂,而且中国法院没有管辖权,无法实现杨先生在中国法院起诉堀雄先生的目标,也不在考虑之列。

(3)不公平损害诉讼。根据BVI公司法第184I条,公司股东如果认为公司事务已经、正在或可能以其作为股东难以忍受、遭受不公平歧视或不公平损害的方式处理,则可向法院申请根据该条作出裁定,法院如果认为作出裁定是公平、公正的,则可作出任何其认为合适的裁定,包括要求公司或者其他任何人收购该股东的股份、向股东作出赔偿等。显然,堀雄先生作为SW控股公司的唯一董事,以不合理的低价将SW控股公司持有的SW投资公司100%股权转让给其本人100%控股的SW国际公司,其主观上具有恶意,违反了法定的董事义务,客观上使得杨先生遭受不公平损害,杨先生有权依据BVI公司法第184I条的规定向法院起诉要求堀雄先生赔偿其损失。

通过紧张而富有成效的研究,我们基本确定了依据BVI公司法第184I条的规定向法院起诉要求堀雄先生赔偿杨先生的损失的诉讼方案。而此时,杨先生也提供了一份重要线索和两份关键证据:(1)堀雄先生在上海有曾经重复使用的快递地址;(2)找到了确认公司投前估值1200万美元的投资条款清单(Term Sheet);(3)相关邮件表明:为显示交易的公平性,堀雄先生曾委托上海某资产评估公司对FX国际贸易公司的资产进行评估。在评估过程中,评估公司曾向堀雄先生作初步汇报:若根据资产基础法计算,则评估价值为730万元;若根据来现金流量贴现法(Discounted Cash Flow, DCF)计算,则评估价值为2600万元,且现金流量贴现法是目前国内通行的评估方式。但是,为实现其低价转让的目的,堀雄先生“强烈建议”采用资产基础法,并要求在此基础上大幅度压低评估价值,评估公司据此出具了评估咨询报告,确认评估咨询结果为451万元,但提出了大量保留性意见以及众多假设。

我们迅速根据快递地址确认了该位于上海闵行区的房屋的产权人正是堀雄先生(当时律师还有此调查权),作为可供扣押财产的所在地,闵行区法院对本案享有管辖权。解决了该关键前提,我们与杨先生沟通了起诉的准备工作和诉讼策略:

(1)虽然我们已经初步研究了BVI公司法,确认可以依据BVI公司法第184I条的规定向法院起诉要求堀雄先生赔偿杨先生的损失,但是,我们作为中国律师,无权解释BVI法律,而且很多法院将查明外国法律视为当事人的举证责任,因此,需要查找有无公开出版的BVI公司法中文翻译本,如没有,应当委托翻译公司翻译该法。同时,鉴于尚没有中国法院适用BVI法律对BVI公司董事损害小股东利益作出判决的先例,建议委托BVI执业律师就本案的可行性出具法律意见书,以作为专家证据。

(2)虽然投资人确认公司投前估值为1200万美元,但在实务中以此作为损害赔偿的依据很难获得法院支持。评估公司与堀雄先生沟通时,曾提出若根据未来现金流量贴现法计算,公司评估价值为2600万元,建议以此为依据提出赔偿请求,在法院受理本案后再择机申请司法鉴定,对公司的价值重新进行评估。但投资人确认公司投前估值为1200万美元可以作为初步证据证明转让价格被严重低估。

(3)评估公司的评估咨询报告是本案的关键证据,建议寻求资产评估专家的审查意见,提出不能作为确定交易价格的依据的详细意见。

(4)继续收集证据,特别是本案涉及的各公司主体证明、股东身份证明、与本案相关的往来邮件,并安排境外证据的翻译与公证以及其他外文证据的翻译、网络证据的公证。

(5)为保障将来判决可执行,并向堀雄先生施加必要的压力,在起诉的同时应提出财产保全申请(查封堀雄先生名下房产)和限制堀雄先生出境申请。

杨先生充分认可了我们的方案。

 

一波三折的诉讼过程

经过多轮充分、细致、扎实的证据收集,我们准备好了全部起诉材料。立案虽然费了不少口舌,但此后针对堀雄先生作出的财产保全、限制出境均很顺利。

在堀雄先生提出管辖异议被一审、二审法院相继驳回后,一审诉讼正式进入审理阶段。堀雄先生坚持认为本案应当适用中国公司法,因为其与杨先生均在中国境内有居所,中国是双方的共同经常居所地,其依据正是《涉外民事关系法律适用法》第44条。我们向法院申请了调查令,调取了堀雄先生的出入境记录,并据此向法院表达了我们的观点:堀雄先生系日本人,其出入境记录亦显示其频繁往来于日本、中国之间,并不符合在中国连续居住满一年以上且以中国为其生活中心的条件,即不符合“当事人有共同经常居所地”条件,因此,其无权主张本案适用中国法律。根据法院要求,我们就法律适用问题专门提供了代理意见,同时就假设适用中国法律,应当具体适用哪些条款提出意见(简直是以子之予攻子之盾!)。

堀雄先生还提出其所作出的交易决定,无论程序上还是实质上均符合法律和SW控股公司章程的规定,交易价格参考专业评估机构的评估结论,评估结论是正确的。

我们认为:(1)在股权转让之前,堀雄先生制订及修改SW控股公司章程,排除了BVI公司法若干条款的适用,其目的就是在于为本案所涉的低价处置资产行为减少障碍。(2)堀雄先生操控SW控股公司转让SW投资公司100%股权的关联交易行为,事先并未征得杨先生的同意,只是在股权转让完成后才披露了其是该股权转让的受让方——SW国际公司的唯一董事和唯一股东,违反了BVI公司法及SW控股公司章程规定的董事义务。(3)该股权转让的“公允价值”本应当是2600万元,但在堀雄先生的干预下,最终的股权转让价款仅为451万元。根据BVI公司法第12条,关联交易的价值应当“公允”,但事实证明该股权转让的价值是不公允的。我们指出评估咨询报告存在的诸多问题,请求重新评估。(4)堀雄先生恶意压低价格进行关联交易,已经严重损害杨先生的利益,根据BVI公司法第184I条,杨先生可以遭受不公平损害为由要求堀雄先生赔偿。

法院组织了多次庭审,围绕原被告的资格及诉讼请求、法律适用、董事义务、是否重新评估等展开,遗憾的是,法院没有同意我们重新评估的申请,判决结果自然是驳回起诉。判决虽然支持本案应适用BVI法律,但是,判决认为“股权转让价格是交易双方协商的结果,并不必然等同于市场交易价格,被告将上述评估报告结论作为确定交易价格的主要参考依据,并不意味着,评估结论有误的情况下股权转让价值必然进行调整”;判决同时认为根据SW控股公司章程第13条关于利益冲突豁免的规定,“即使被告从该交易中获益”,“被告也无需对SW控股公司负责,亦对原告不负有赔偿之责”。

该判决回避了堀雄先生作为SW控股公司的唯一董事所负有的法定董事义务,将该关联交易理解为普通的股权转让,显然是错误的。为此,我们代理杨先生提起上诉,指出一审判决片面理解SW控股公司章程中关于利益冲突豁免的规定,更忽略了堀雄先生应当负有的法定董事义务。我们着重强调了SW控股公司章程中关于董事义务的规定,以及BVI公司法第120条第(1)款、第122条、第124条、第125条关于“公司董事在行使其权力或履行其义务时,应秉承诚实、善意,凡事应以公司最佳利益为判断依据”等忠实尽责和善意诚信义务,关联交易应当以公允价值符合公司最佳利益等规定,并再次梳理了堀雄先生恶意制订及修改章程、恶意压低评估价格、隐瞒关联交易等事实。同时指出,案涉交易根本没有“协商”的过程,因为交易价格、交易条件完全由堀雄先生单方面决定,原审判决认为这样的关联交易价格是“交易双方协商的结果”显然是不符合事实的。堀雄先生将评估咨询报告作为确定SW投资公司股权转让价格的唯一依据,但该报告并非资产评估准则所指的正式《评估报告》,不应当作为股权转让的价格评估依据,而且该报告在使用范围、评估方法等方面均存在严重缺陷,其依赖的大量假设以及若干保留意见足以动摇整个评估咨询报告的可信度,更何况堀雄先生还执意引导评估公司形成较低的评估价格,该评估咨询报告显然缺乏公正、客观性,以此确定的转让价格不可能是公允的,因此,应当重新对涉争的SW投资公司的股权进行评估。

功夫不负有心人,二审法院采纳了我们的意见,认定一审法院认为“没有必要重新评估”的处理意见不当,裁定撤销原审判决,发回重审。

在重审过程中,双方依然围绕法律适用、原被告资格以及交易价格等展开辩论。一审法院根据司法鉴定机构作出的评估结论,全面采纳了我们的代理意见,完全支持了杨先生的诉讼请求。

堀雄先生不服判决,提起上诉,并且提供了外国人就业证、个人所得税纳税记录、营业执照、房产证、物业证明、居留许可等新证据,用以证明侵权行为发行时其在上海有经常居所,并以上海为生活中心,因而本案应当适用双方共同居所地法律(即中国法律)。堀雄先生的代理人还引用了山东省高级人民法院(2016)鲁民终2270号判决中关于“连续居住1年以上”并不是指一种绝对连续状态,而是指的一种相对持续的居住状态的表述,用以支持其观点。此外,堀雄先生再次以SW控股公司章程中关于利益冲突豁免的规定主张免责。

我们认为,山东省高级人民法院(2016)鲁民终2270号判决并不足以支持其观点,相反,该判决强调了“在自然人经常居所的判定上,最高人民法院司法解释采取的是一种叠加标准,即包含两个构成要素:一是‘连续居住1年以上’;二是‘作为其生活中心的地方’。只有具备了上述两个要素,才能被认为是经常居所。”并且,上海市高级人民法院在 (2018)沪民辖终262号判决中指出,“公民经常居住地的确定不能单纯以其在某地的停留天数为依据,还需结合在案证据和其他事实综合确定”。在本案中,堀雄先生作为日本公民,为工作需要经常来到上海(从其提供的证据也可看出,我国给予其居留许可的事由也是“任职”),但日本才是其生活和法律关系的中心,因而他需要经常性回到日本。因此,虽然堀雄先生在上海工作,但上海只是其暂住地。堀雄先生既未在上海“连续居住1年以上”,也未能证明上海系其“生活中心”,因此,上海不应认定为其经常居所地。

二审法院最终没有采信堀雄先生的上诉理由,驳回其上诉,为中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益案件作出终审判决。

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